348
aa) Weil der Grundeigentümer die Übertragung des Grundpfandrechts von Rechts wegen nicht beeinflussen kann und darüber noch nicht einmal Kenntnis zu erlangen braucht, kann Unsicherheit über die Person des Gläubigers bestehen. Ist es derjenige, für den das Grundpfandrecht bestellt wurde oder ist es ein dem Eigentümer Unbekannter, an den es ohne Wissen des Eigentümers übertragen wurde? Diese Unsicherheit wird zur Gefahr der Doppelleistung für den Eigentümer (s. auch vorst. Rn. 322): Leistet er an seinen dinglichen Kontrahenten, geht die Leistung ins Leere, wenn dieser gar nicht mehr Gläubiger ist; leistet er an einen vermeintlichen neuen Gläubiger, der es in Wahrheit nicht ist, erreicht die Leistung ebenfalls den falschen Adressaten. Muss der Eigentümer die Leistung vom Falschen kondizieren und an den Richtigen nochmals leisten? Was muss der Eigentümer beachten, damit seine Leistung an den wahren Gläubiger geht oder zumindest doch so behandelt wird, mit anderen Worten: Wann wird der Eigentümer von seiner Schuld befreit, tritt Liberation ein, selbst wenn er seine Leistung an den Falschen erbringt? Die Kehrseite der Frage nach der Befreiungswirkung ist die Frage nach der Durchsetzung des Verwertungsanspruchs durch den Gläubiger, also die Frage, was der Gläubiger unternehmen muss, um den Eigentümer zur Leistung, der Duldung der Verwertung, zwingen zu können und ihn zur Zahlung zu bewegen, um die Verwertung (nachf. Rn. 452) abzuwenden. Das ist die Frage nach der Legitimation des Gläubigers. Muss der Eigentümer leisten, so wird er auch befreit: Legitimation und Liberation decken sich.
349
Bei der Forderungsabtretung ist die Frage der befreienden Leistung durch §§ 406 bis 408 geregelt (unten Rn. 1534 ff. und nachf. Rn. 354): Leistet der Schuldner an den Zedenten, weil er ihn redlicherweise für den richtigen Gläubiger hält, wird er gemäß § 407 befreit. Entsprechendes gilt bei mehrfacher Abtretung gem. § 408. Bei den Grundpfandrechten ist es das Grundbuch, ersatzweise der Brief, der eine konstruktiv andere Berücksichtigung der Redlichkeit erfordert. Wegen der Akzessorietät zwischen Forderung und Grundpfandrecht überlagern sich bei der Hypothek die Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 404 ff. mit den Wertungen des Immobiliarsachenrechts. Über Regelungen hinaus, die gleichermaßen für Grundschuld und Hypothek gelten, sind bei Letzterer noch weitergehende Vorschriften zu beachten (nachf. Rn. 353).
350
bb) Bei Buchgrundpfandrechten kann der Gläubiger die Duldung der Verwertung durchsetzen, wenn er durch das Grundbuch legitimiert ist. Bestreitet der Eigentümer die Gläubigerstellung, spricht die Vermutung aus § 891 für den Gläubiger (vgl. vorst. Rn. 306). Der Eigentümer trägt die Beweislast dafür, dass der die Verwertung Beanspruchende in Wahrheit nicht der Gläubiger ist, also den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) führen. Kann er das nicht, muss er zahlen oder die Verwertung dulden und befreit sich dadurch zugleich nach Maßgabe von § 893. Bei der Hypothek bezieht sich die Vermutungswirkung aus § 891 auch auf den Bestand und die Zuordnung der Forderung: § 1138.
351
Bei Briefgrundpfandrechten kann der Gläubiger im Grundbuch eingetragen – der erste Gläubiger oder derjenige Zessionar, der die Abtretung gem. § 1154 Abs. 2 im Grundbuch eintragen ließ – oder durch schriftliche Abtretungserklärung gem. § 1154 Abs. 1 ausgewiesen sein. Ist der Gläubiger im Grundbuch eingetragen und besitzt er den Brief, spricht zwar auch für ihn die Vermutung aus § 891. Dem Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Verwertung kann der Eigentümer jedoch gem. § 1160 Abs. 1 eine besondere dilatorische Einrede entgegensetzen[1] (Rn. 284). Er kann nämlich der Geltendmachung des Briefgrundpfandrechts widersprechen, wenn der Gläubiger den Brief nicht vorlegt. Ist der Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen, kann der Eigentümer die Duldung der Verwertung verweigern und braucht nicht zu zahlen, wenn der Gläubiger außer dem Brief nicht auch die ununterbrochene Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen nach Maßgabe von § 1155 vorlegt (vorst. Rn. 309). Der Grund für diese Regelung liegt auf der Hand. Leistet der Grundeigentümer ohne diese Urkunden, kann er nicht sicher sein, ob er an den wahren oder doch formell legitimierten (vorst. Rn. 305) Gläubiger leistet und müsste möglicherweise nochmals an den Richtigen leisten. Kann der nicht im Grundbuch eingetragene Gläubiger der Vorlegungslast nicht genügen (die Abtretungen sind – wirksam – nur privatschriftlich erklärt), muss er das Grundbuch berichtigen oder die Abtretungserklärungen nachträglich beglaubigen lassen (s. auch vorst. Rn. 314).
352
Die Rechtsstellung des Eigentümers wird gem. § 1160 Abs. 2 noch verstärkt, wenn zur Fälligkeit des Verwertungsanspruchs die Kündigung erforderlich ist oder wenn der Eigentümer durch Mahnung in Verzug gesetzt werden soll. Kündigung und Mahnung entfalten nur Rechtswirkungen, wenn sie vom Gläubiger ausgesprochen werden. Damit der Eigentümer dessen sicher sein kann, muss sich der Gläubiger durch Grundbucheintragung oder Zessionskette legitimieren. Tut der Gläubiger das nicht und weist der Eigentümer Kündigung oder Mahnung unverzüglich (§ 121 BGB) zurück, sind diese unwirksam. Die Klage auf Duldung der Verwertung (§ 1147, Rn. 452) ist als Folge dessen unbegründet. Weist der Eigentümer verzüglich zurück, bleibt es ihm unbenommen, die Einrede gem. § 1160 Abs. 1 zu erheben[2]. Für rückständige Nebenleistungen gilt all das nicht (§ 1160 Abs. 3), weil insoweit weder Grundbuch noch Briefbesitz legitimieren, vielmehr solche Ansprüche gem. § 1159 nach den allgemeinen Vorschriften über die Abtretung (§§ 398 ff.) übertragen werden. Der Eigentümer kann aber gem. § 410 Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangen. Da die Ausübung des Widerspruchsrechts gem. § 1160 Abs. 1 und des Zurückweisungsrechts gem. Abs. 2 im Belieben des Eigentümers stehen, kann er darauf verzichten[3] wie er überhaupt auf Einreden und Gestaltungsrechte verzichten kann (vgl. Rn. 291). Gegen die missbräuchliche Verwendung eines abhanden gekommenen Briefs schützt die Möglichkeit des Aufgebotsverfahrens gem. §§ 1162 BGB, 1003 bis 1018 ZPO.
353
cc) Bei der Hypothek kann der Gläubiger einerseits verlangen, dass der Eigentümer die Verwertung des Grundstücks duldet. Statt dessen kann er den Eigentümer, der zugleich Schuldner ist, andererseits aber auch aus der Forderung in Anspruch nehmen. Leistet der Eigentümer auf die Forderung, könnte der Gläubiger mit dem Brief den gutgläubigen Erwerb eines Dritten herbeiführen (vorst. Rn. 316 ff.: „forderungslose Hypothek“), und der Eigentümer müsste an den Dritten nochmals leisten. Um den Eigentümer-Schuldner dagegen zu schützen, gewährt ihm § 1161 das Widerspruchs- und Zurückweisungsrecht aus § 1160 auch dann, wenn der Gläubiger nur die Forderung und nicht die Hypothek geltend macht. Da sich die Fremdhypothek bei Leistung auf die Forderung in eine Eigentümergrundschuld verwandelt, das Grundbuch folglich unrichtig wird und gem. § 894 Berichtigung verlangt werden kann, hat der Eigentümer gem. § 1144 außerdem Anspruch auf Aushändigung des Briefs oder sonstiger Urkunden, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder des Briefs erforderlich sind. Gegenüber