217
Der durch den Sicherungsvertrag begründete Rückübertragungsanspruch entsteht mit der Bestellung der Sicherungsgrundschuld, ist aufschiebend bedingt durch die Leistung auf die Forderung, wodurch der Sicherungszweck wegfällt[7] (§ 158 Abs. 1 BGB), also nicht lediglich ein zukünftiger Anspruch und infolgedessen gem. § 91 Abs. 1 InsO insolvenzfest (nachf. Rn. 519). Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Sicherungsvertrags und der Bestellung der Grundschuld handelt es sich um einen erst zukünftigen Anspruch, der zwar nicht insolvenzfest, aber der antizipierten Abtretung zugänglich ist (nachf. Rn. 359). Der Anspruch führt bei Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger zum Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers gem. § 273 BGB[8]. Er erlischt mit Löschung der Grundschuld[9] (nachf. Rn. 388) und mit der Verwertung durch freihändigen Verkauf und Übertragung der Grundschuld[10](nachf. Rn. 456). Er ist gemäß § 398 BGB abtretbar[11], vorbehaltlich eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB (Rn. 1500).
218
bb) Rückgewähr bedeutet, dass sich Eigentümer und – vormaliger – Forderungsgläubiger im Falle einer Buchgrundschuld gem. § 873 BGB darüber einigen, dass die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht und die Eintragung im Grundbuch vollzogen wird (nachf. Rn. 296), im Falle einer Briefgrundschuld, dass sie die Abtretung nebst Übergabe des Briefs erklären (nachf. Rn. 297). Die Fremdgrundschuld wird zur Eigentümergrundschuld. Ist der Sicherungszweck teilweise erledigt, bezieht sich der Rückübertragungsanspruch auf einen entsprechenden Teil der Grundschuld[12].
219
Der Eigentümer kann nach seiner Wahl statt der Rückgewähr Verzicht oder Löschung verlangen[13]; die Beschränkung dieses Wahlrechts hält im Allgemeinen[14] der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand[15]. Ein formularmäßiger Sicherungsvertrag braucht den Rückübertragungsanspruch nicht in der Form einer Freigabeklausel zu enthalten[16], wie dies auch bei Globalsicherheiten mit wechselndem Bestand entbehrlich ist (näher unten Rn. 1218, 1223), vielmehr ergibt sich der Anspruch bereits aus dem Sicherungszweck (oben Rn. 82). Hält der Sicherungsnehmer mehrere Sicherheiten, von denen er eine zur Vermeidung von Übersicherung freizugeben hat, liegt das Wahlrecht (§ 262 BGB), welche Sicherheit er freigeben will, dagegen beim Sicherungsnehmer und nicht beim Eigentümer[17] (vgl. auch unten Rn. 1219). Für die Grundschuld als Sicherungsgegenstand kommt hinzu, dass ihr Umfang von vornherein klar umrissen ist und die Gefahren einer Übersicherung nicht eintreten. An dieser Bewertung ändert sich nichts, wenn sich der Kreditgläubiger mehrfach sichert, z.B. außerdem noch durch Bürgschaft oder Sicherungsübereignung, und ebenso wenig, wenn sich der Gläubiger für ein und dieselbe Forderung eine Gesamtgrundschuld bestellen ließ, weil man in diesem Fall zwar von einer Globalsicherheit sprechen kann, diese aber einen festen Bestand hat[18]. Ohne Bedeutung ist dafür, dass die Zubehörhaftung aus § 1120 (vorst. Rn. 139 ff.) Veränderungen unterliegen mag[19].
220
cc) War der Rückübertragungsanspruch entstanden, haben die Parteien aber einen neuen Sicherungsvertrag abgeschlossen, durch den ein neuer Sicherungszweck (z.B. bei erneuter Darlehensaufnahme) für die unverändert im Grundbuch eingetragene Grundschuld vereinbart wurde[20] (vorst. Rn. 183), liegt darin zugleich ein vertraglicher Verzicht (§ 397 BGB) auf den zunächst einmal entstandenen Rückübertragungsanspruch.
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Auf der anderen Seite kann aber auch der Sicherungsnehmer, z.B. eine Bank, ganz nach Lage des Einzelfalls verpflichtet sein, auf die Grundschuld ersatzlos zu verzichten (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), wenn sich nur so ein günstiger freihändiger Verkauf des Grundstücks durchführen lässt, der zu einem deutlich besseren Ergebnis als eine mögliche Zwangsverwertung führt[21] (s. auch nachf. Rn. 456).
222
dd) Ist streitig ob die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs – Wegfall des Sicherungszwecks, insbesondere nicht mehr bestehende Valutierung der Grundschuld – überhaupt erfüllt sind, trägt derjenige die Beweislast für den Inhalt des Sicherungsvertrags, der sich darauf beruft[22]. Das ist meist der Kreditnehmer bzw. der Grundeigentümer. Jedoch trägt der Sicherungsnehmer, z.B. die Bank, die Beweislast dafür, dass die gesicherte Forderung überhaupt entstanden ist, insbesondere durch Darlehenshingabe[23]. Hat der Eigentümer und persönliche Schuldner den Beweis geführt, dass eine der gesicherten Forderungen erloschen ist[24], behauptet der Sicherungsnehmer aber, der Sicherungszweck umfasse noch andere, nicht erledigte Forderungen, trägt der Sicherungsnehmer (Bank) die Beweislast dafür, dass sich die Grundschuld auf diejenigen Forderungen erstreckt, für die sie die Grundschuld in Anspruch nimmt[25]. Folgt der so behauptete Sicherungsumfang bereits aus der Auslegung des Sicherungsvertrags, hat der Sicherungsgeber darzulegen und zu beweisen, dass bestimmte Ansprüche dennoch und ausnahmsweise nicht in den Sicherungszweck einbezogen worden waren[26]. Ist streitig, ob überhaupt ein Sicherungsvertrag abgeschlossen wurde oder ob der Grundschuldbestellung vielleicht ein Auftrag oder eine Schenkung zugrunde liegt (oben Rn. 61), trägt die Beweislast, wer Rechte aus einem Sicherungsvertrag für sich herleiten will[27]. Bei Streit über die Frage, ob im Falle der Erweiterung des Sicherungszwecks (vorst. Rn. 173) der Sicherungsnehmer hierauf hingewiesen hatte und folglich der überraschende Charakter dieser Erweiterung entfällt, trägt der Sicherungsnehmer die Beweislast für diesen Hinweis[28].
223
Überträgt der Grundschuldgläubiger die Grundschuld an einen Erwerber, den Zessionar (§ 1154 BGB, nachf. Rn. 295), wird der Eigentümer zum Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Zessionar, wenn dieser mit der Abtretung der Grundschuld auch in den Sicherungsvertrag eingetreten war. Andernfalls ist der Zessionar nicht Schuldner des Rückübertragungsanspruchs; Schuldner bleibt vielmehr der frühere Grundschuldgläubiger als Zedent. Er kann den Anspruch mangels Inhaberschaft an der Grundschuld aber nicht erfüllen, sodass der Eigentümer im Rechtsverhältnis zum Zedenten gem. § 273 BGB nur Zug um Zug gegen Rückübertragung auf die Grundschuld leisten muss; dieses Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zedenten besteht auf Dauer, ist peremptorisch. Die Einrede gegen den Zedenten kann der Eigentümer gem. § 1157 Satz 1 BGB (nachf. Rn. 326) dem Zessionar entgegensetzen, wobei ein gutgläubig-einredefreier Erwerb (§ 1157 Satz 2 BGB) gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 328). Der Eigentümer kann vom Zessionar Verzicht auf die Grundschuld gem. §§ 1169, 1168 BGB verlangen (näher nachf. Rn. 246, 368).
Anmerkungen
Den Parteien steht die Vereinbarung frei, die Grundschuld auf einen leistenden Dritten, z.B. einen Bürgen, zu übertragen, OLG