La teoría del caso debe ser llamativa para el juez tanto en lo que se refiere a su contenido como a su presentación (Bocchino y Solomon); de ahí que deba estar centrada en el o los aspectos esenciales de la discusión, obviando todas aquellas circunstancias sobre las que no haya diferencia de opiniones con la contraparte que puedan afectar la decisión final; la teoría del caso es el problema central del caso (Miller). Una construcción precisa de ella permite estipular todos los hechos que no constituyan el núcleo de la controversia, reduciendo el número de pruebas que será necesario practicar dentro del juicio y permitiendo con ello que el juez se concentre en el tema sobre el que se lo quiere persuadir, y que las audiencias de juzgamiento no se extiendan en demasía. Antes de la construcción definitiva de su teoría, el abogado debe anticipar la forma en que el juez reaccionará ante el caso sometido a su estudio (Bocchino y Solomon); por ello es indispensable conocer la formación y trayectoria del juez, y evaluar el impacto que pueden tener en él tanto los hechos que va a juzgar como la forma en que los mismos le son transmitidos; ese conocimiento es útil al momento de escoger la manera de presentar la teoría, de tal forma que su sola formulación no genere una predisposición negativa del juzgador; el propósito debe ser, por el contrario, despertar su interés por la teoría que se le pone de presente.
La construcción de la teoría del caso debe comenzar con las primeras informaciones que se tienen del asunto, preferiblemente a partir de entrevistas con el cliente (Bocchino y Solomon). La información que este último aporta es crucial porque (en la medida en que sea fidedigna) le permite al abogado tener una visión muy completa de los hechos, lo que a su vez facilita la elaboración de la teoría. La confección de esta debe contar con la aprobación del cliente, quien en principio puede no estar de acuerdo con la forma en que el abogado quiera plantear los hechos, describir la conducta o exponer los motivos que la guiaron; si en el curso del proceso el cliente se aparta de la teoría, bien sea en desarrollo de un interrogatorio o en declaraciones a los medios de comunicación, el caso puede derrumbarse (Miller). Por esto resulta preferible explicarle al cliente las razones por las cuales se recomienda optar por una teoría del caso y no por otra, e intentar persuadirlo de que la acepte; si eso no se consigue, es preferible introducir modificaciones o ajustes a la misma de tal manera que el cliente se sienta cómodo con ella (Miller).
Si bien la teoría del caso se ocupa esencialmente de describir la forma en que debieron ocurrir los hechos objeto de investigación, esa narración tiene que estar enmarcada dentro de una explicación jurídica y debe ser planteada de tal forma que brinde al juez una razón para sentirse cómodo con su aceptación. A diferencia de lo que algunos piensan, un sistema adversarial no hace superfluo el conocimiento teórico del derecho penal; porque, aun cuando la teoría del caso siempre está referida al aspecto fáctico de la conducta, este solo interesa al derecho en cuanto objeto de valoración desde una perspectiva jurídica; por ello es indispensable que al construir la teoría del caso el abogado sea capaz de encajar esos hechos en una o varias figuras jurídicas que le permitan soportar su tesis; es verdad que el punto de partida para la elaboración de la teoría deben ser siempre los hechos, y que estos no pueden ser encajados de manera forzada en un contexto jurídico (Bocchino y Solomon); pero también lo es que sin ese ropaje jurídico la teoría carece de valor en un proceso; al abogado no le basta con describir escuetamente los hechos que podrían constituir una causal de justificación, para citar un ejemplo, sino que debe estar en condiciones de sostener que la conducta de sus clientes cumple con todos los requisitos legales de la legítima defensa, ya que solo de esa forma podría mantenerlo al margen del ámbito de aplicación del derecho penal.
Además de contener una descripción de la forma en que los hechos objeto de investigación debieron ocurrir, enmarcada dentro de una determinada valoración jurídica, la teoría del caso ha de ser presentada de manera tal que el juez se sienta cómodo con ella, no ya solo en el sentido de compartir la forma en que los hechos se exponen y la relevancia jurídico-penal que se les asigna, sino también en cuanto a la justicia de la decisión que implicaría el acogerla; hay que transmitirle al juez la tranquilidad de que la teoría del caso no solo contiene una propuesta acorde con la normatividad, sino que en un sentido más general corresponde a la manera correcta como el asunto debería ser decidido (Bocchino y Solomon).
La teoría debe ser capaz de explicar todos los hechos susceptibles de discusión dentro del proceso; cualquier vacío que presente en uno o varios de los aspectos objeto de litigio le hará perder coherencia frente al juez y, en consecuencia, aumentarán las probabilidades de que no sea admitida como válida (Bex y Verheij). En la práctica esto lleva a que sea necesario formular teorías del caso provisionales, a partir de las cuales el abogado pueda realizar trabajos de investigación orientados a conseguir los elementos materiales probatorios necesarios para corroborarla; en la medida en que esa labor muestre que algunos aspectos de la teoría no permiten explicar de manera integral la forma en que los hechos habrían acaecido, será necesario reformularla para evitar inconsistencias que le hagan perder coherencia.
No es necesario demostrar que la teoría del caso corresponde a la única manera en que, con absoluta seguridad, tuvieron ocurrencia los hechos; basta con que ella pueda ser presentada como la mejor de las explicaciones ofrecidas en el proceso (Walton), es decir, basta con que el juez pueda aceptarla más allá de toda duda razonable. Esa es una de las consecuencias que acarrea el migrar de un sistema de tendencia inquisitiva en el que se persigue la obtención de una “verdad verdadera” (o “real”) hacia un esquema de corte adversarial en el que el juez debe escoger, entre las teorías del caso, cuál es la que tiene mayor respaldo desde el punto de vista del derecho sustancial y probatorio, sin preocuparse de si esa “verdad procesal” se corresponde o no con una “verdad verdadera”.
Para conseguir una teoría del caso suficientemente sólida es indispensable que el abogado analice con detenimiento otras que pudieran formularse de manera alternativa, en especial aquellas que la contraparte podría esgrimir (Bex y Verheij). Se debe estar en capacidad de desvirtuarlas para que, en el caso de que llegaran a serle planteadas al juez, se le pudieran señalar y demostrar las falencias que presentan; la teoría finalmente escogida debe ofrecer una mejor explicación que las demás alternativas posibles, lo que solo puede ocurrir si se han analizado en detalle las ventajas y desventajas de todas ellas, hasta construir la más completa y sólida posible.
Puesto que las teorías del caso no son “encontradas” en algún lugar, sino que se construyen poco a poco mediante el estudio y análisis de un caso concreto, las opciones que tiene el abogado a su disposición son prácticamente infinitas (Miller). Se puede ensayar con distintas variantes mientras se prepara el caso, hasta desarrollar una que permita la mejor explicación fáctica y jurídica de los hechos, pero es preferible que al proceso se lleve una sola; aun cuando es lógicamente válido presentar en juicio una teoría del caso principal y una o varias subsidiarias, resulta más aconsejable optar por una sola de ellas para evitar que el juez se forme la impresión de que el abogado no está plenamente convencido de la fiabilidad de sus propios argumentos (Bocchino y Solomon).
En lo atinente a la forma en que debe formularse la teoría del caso, la doctrina se debate principalmente entre la utilización de un método argumentativo que permite concentrarse en el análisis individual de la evidencia (por eso se lo conoce también como atomístico) y la de otro de corte narrativo que presta mayor atención a la elaboración de una historia que, al recoger todos los elementos de la controversia judicial, permita su explicación integral (de ahí que también se lo denomine holístico). Mientras la principal ventaja del método argumentativo consiste en la fortaleza con que examina y respalda cada una de las evidencias con que se cuenta, las mayores virtudes del método narrativo son la capacidad para brindar una explicación de contexto a las conductas objeto de investigación y la circunstancia de que los jueces suelen apreciar más los hechos como historias