Apreciará el lector, entonces, que esta no es una publicación de enfoque convencional, de aproximaciones tibias o de miradas superficiales. El evento que el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN realizó con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) ha buscado retomar las mejores reflexiones para poner en la agenda del debate nacional una serie de propuestas que contribuyen consistentemente a la formulación de políticas públicas innovadoras, las cuales estaban siendo omitidas o, si se quiere, ignoradas. Las estrategias de poder de las corporaciones transnacionales para controlar la biodiversidad y el bioconocimiento deben ser enfrentadas tanto defensiva como constructivamente, y consideramos que los autores que participan en este libro han realizado aportes significativos en ambas direcciones.
Hoy resulta imperativo proseguir y profundizar las reflexiones planteadas. No hay duda de que el Perú necesita desarrollar una estrategia propia y una política nacional cohesionada en la que se incluyan, entre otros aspectos, no solo el régimen de acceso y los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, sino también los incentivos a la bioprospección y a la creación de mayor valor sobre la base de nuestra biodiversidad, en beneficio de la sociedad en su conjunto. Se requiere, para ello, que los académicos e investigadores sigan reflexionando, junto con los empresarios, los líderes indígenas, los diseñadores de política y tomadores de decisiones, a fin de construir verdaderos consensos nacionales frente a un tema de relevancia estratégica para un país que, como el Perú, ostenta —como un gran activo— una portentosa diversidad biocultural.
CONOCIMIENTO TRADICIONAL, DERECHO CONSUETUDINARIO E IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO DE NAGOYA: DESAFÍOS PARA LOS PAÍSES ANDINOS
BRENDAN TOBIN
El Protocolo de Nagoya del Convenio sobre Diversidad Biológica, por el cual se estableció un sistema jurídico vinculante para regular el reparto de beneficios asociado a recursos genéticos, entró en vigor el 12 de octubre de 2014. El Protocolo obliga a las Partes a adoptar medidas para asegurar que el acceso y el uso de estos recursos y del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales1 estén sujetos a su conocimiento informado previo y a términos (o contratos) mutuamente aceptados2. También exige a los Estados que lo están implementando considerar el derecho consuetudinario y los convenios comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales. Sin embargo, se queda corto en reconocer un derecho ejecutable en favor de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus bienes genéticos y saber tradicional. El Protocolo ha dejado esa tarea a los gobiernos nacionales y al Comité Intergubernamental de Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folclore (CIG) de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
El CIG fue creado en el 2000 y durante los siguientes catorce años ha estado preparando nuevos instrumentos internacionales para la protección del conocimiento tradicional. Hacia setiembre del 2014, el CIG había desarrollado tres borradores de documentos sobre saberes ancestrales, expresiones culturales tradicionales y recursos genéticos y divulgación de origen3. En aquel entonces, los países en desarrollo hacían llamados a la asamblea de la OMPI a fin de convocar una conferencia diplomática que negociaría formalmente instrumentos legales vinculantes basados en estos borradores. Varios países desarrollados se opusieron a este pedido, en particular Estados Unidos y los países de la Unión Europea. Como ninguna de las partes estaba realmente preparada para cambiar su posición, la asamblea no pudo tomar ninguna decisión sobre el trabajo del CIG y lo dejó en el limbo. En octubre del 2015 la Asamblea General de la OMPI ha dado un nuevo mandato al GIC para 2016-2017. No obstante, caben dudas acerca de si habrá una legislación internacional nueva sobre la protección del conocimiento tradicional que emane de esta institución en el corto plazo. La protección internacional de los derechos sobre los conocimientos tradicionales relacionados con recursos genéticos y biológicos depende, por tanto, principalmente de la implementación efectiva del Protocolo de Nagoya.
Si bien el acuerdo en mención ha entrado en vigencia recientemente, ya hay evidencias de las diferencias de opinión acerca de las obligaciones que crea para la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional. Esto era aparente en el proceso y la legislación adoptada por la Unión Europea para implementar el Protocolo, que da poca (o quizás ninguna) consideración a la ley consuetudinaria y protege solo el conocimiento tradicional ya protegido en el país donde se encuentran los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes y, por consiguiente, donde hay un contrato de acceso que define los conocimientos tradicionales protegidos (Tobin, 2014a, p. 126). De este modo, el peso de la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional recae sobre los países en desarrollo, y se da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a, p. 127). En efecto, en vez de asegurar los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, el derecho europeo facilita la transferencia de beneficios asociados con el uso de los conocimientos tradicionales de sus custodios tradicionales (a menudo pobres y aislados) a los usuarios (por lo general sólidas corporaciones).
La legislación que implementa el Protocolo de Nagoya y que no incluye medidas adecuadas de protección del conocimiento tradicional facilita que los sectores científico y comercial se aprovechen de los esfuerzos de los pueblos indígenas y comunidades locales por conservar y desarrollar estos conocimientos y los recursos biológicos y genéticos relacionados. Esto significa no solo una pérdida económica, sino también una posible pérdida cultural y espiritual para los pueblos mencionados. De ese modo, va en contra no solo del Protocolo de Nagoya sino también del derecho internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que significa socavar el bienestar cultural y económico de los países en los cuales se encuentran estos pueblos, cuyo saber ha sido usado sin su consentimiento.
El colapso del proceso del CIG en el 2014 demuestra la falta de compromiso político de muchos países desarrollados para la adopción de un régimen internacional vinculante en el corto plazo. Junto con la débil implementación del Protocolo de Nagoya en la Unión Europea, esto significa que los países preocupados por proteger los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus conocimientos tradicionales tendrán que actuar individual y colectivamente a fin de asegurar el cumplimiento del espíritu y la letra del Protocolo de Nagoya.
Hay tres vías principales que los países pueden considerar para fortalecer el cumplimiento de las provisiones del Protocolo de Nagoya y del derecho internacional de derechos humanos sobre el conocimiento tradicional. La primera es un mayor reconocimiento y el refuerzo de los derechos de los pueblos indígenas a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional según sus propias leyes, costumbres, tradiciones y protocolos comunitarios (que son el punto principal del presente artículo). La segunda vía es la adopción de leyes nacionales y regionales con las cuales asegurar el consentimiento informado