Partimos de que la desorganización puede ser una consecuencia propia del ejercicio de una actividad económica por múltiples fenómenos que se relacionan con el riesgo de competir, como la quiebra, el incurrir en pérdidas por fluctuaciones cambiarias o disminución en las ventas, los inconvenientes que surgen por la incursión de un nuevo competidor en el mercado –que a su vez origina el ajuste de las estrategias de las empresas–, así mismo, el permanente riesgo de rotación de los empleados y clientes117, el cierre definitivo de la empresa o la terminación de un contrato de distribución de muchos años118. Estas eventualidades, que si bien interrumpen o modifican el flujo productivo de las empresas, no son necesariamente actos desleales en la medida que pueden ser causados por actos que no vulneran la buena fe mercantil119.
En el anterior sentido, la norma no tiene como finalidad proteger la estructura de la empresa como sistema120, sino evitar que los agentes en el mercado basen sus estrategias competitivas en debilitar a sus competidores interrumpiendo ese flujo interior que permite el adecuado desarrollo de su objeto social121, más que en el desarrollo de sus propias prestaciones mediante la innovación y la eficiencia. En otras palabras, la desorganización interna de la empresa del competidor no debe ser el objetivo principal sino el resultado de la competencia a partir de las propias prestaciones.
Desorganizar debe ser entendido como el acto de “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo”122; en ese sentido, el comportamiento debe estar dirigido a afectar el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva. En palabras del Tribunal Superior de Bogotá,
… supone la estructuración de esta conducta que el acto competitivo desplegado en el mercado por el señalado competidor desleal, guarde relación directa con el detrimento organizacional experimentado por el demandante, sea que se prueba que dicha conducta se diseñó con el claro propósito de producir la desorganización o que, sin haberlo previsto así, se produjo el referido efecto como resultado de su deslealtad123.
De esa manera, no cualquier tipo de inconveniente que tenga efectos al interior de la empresa, relacionado con el ejercicio diario de la actividad enfocada al desarrollo de su objeto social, puede considerarse desleal. La desorganización que se cause debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave, en grado sumo, el funcionamiento de la empresa, así sea temporalmente.
Dentro del funcionamiento de la empresa deben entenderse el establecimiento y las prestaciones mercantiles, no sólo porque así se describe en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, sino porque la ley, los reconoce para definir a la empresa:
Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio124.
Efectivamente, el desarrollo de la empresa comercial hace imprescindible la existencia de prestaciones comerciales y, eventualmente, de establecimientos de comercio. El rompimiento de la forma de ejercer las prestaciones y los establecimientos –muchas veces literal–, que permiten el flujo de procesos mediante los cuales se cumple el objeto de la empresa, reviste de deslealtad la conducta. Todos hacen parte de la empresa: su infraestructura física, su talento humano y su particular forma de ejercer la actividad económica que constituye su objeto social.
2.3. LA INTERPRETACIÓN VIGENTE
Casi indefectiblemente, la interpretación vigente ata la desorganización a las conductas de inducción a la ruptura contractual o a la violación de secretos.
En efecto, no pocas veces la jurisprudencia ha sustentado equivocadamente la declaración de deslealtad en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, cuando encuentra que la desorganización se ha originado por la sustracción de empleados y, aparejado a esto, por el uso de la información que estos poseen relacionada con la clientela del anterior patrono, o la utilización de métodos o secretos empresariales que conocieron por su anterior trabajo125 y por un retiro “masivo y simultáneo de personal”126, siendo que estas circunstancias son propias de los tipos desleales que se analizarán más adelante, como la inducción a la ruptura contractual y la violación de secretos.
Ahora bien, existen otras eventualidades de las que se puede presumir una desorganización desleal, al no entenderse las consecuencias del comportamiento analizado como propias del ejercicio de la competencia, por ejemplo, daños dolosos a la infraestructura de la empresa, sabotaje industrial, espionaje, o el soborno o instigación a empleados para originar un cese de actividades, actos que tiñen de deslealtad la desorganización que se cause, los cuales, sin embargo, no han sido sujeto de análisis por nuestra jurisprudencia.
3.1. CON RELACIÓN A LOS EMPLEADOS
Muchas de las demandas en las que el demandante considera vulnerado el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 tienen como sustento fáctico que el competidor “sonsaque” a sus empleados. Sin embargo, no todo ofrecimiento laboral a empleados de la competencia origina desorganización desleal. Es necesario evaluar la importancia cualitativa y cuantitativa de las personas que abandonan la empresa, así como las circunstancias que rodean la renuncia de la empresa y el ingreso a la demandada.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 31714 de 2003
En esta sentencia se abordó el acto de desorganización desde el punto de vista de los ofrecimientos laborales de la competencia a los trabajadores, y se fijaron algunos parámetros dentro de los cuales las empresas pueden ejercer el derecho a contratar y competir, teniendo en cuenta la calidad de los empleados, esto es, sus cargos y funciones.
[…] debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa.
[…] Si bien la situación arriba citada, en forma genérica, no constituye en principio un acto de competencia desleal, en el caso particular que acá se analiza, sí reviste tal calificación. […] En efecto, crear sociedades en las cuales los socios son expertos en una actividad determinada es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye un acto de competencia desleal. […] En el presente caso cuatro empleados de XXXX dejaron sus cargos. Esta situación, que podría no afectar y ser fácilmente superable en otras empresas, en XXXX causó la desorganización interna de la empresa, toda vez que quienes se retiraron fueron el presidente de la compañía XXXX y cuatro de los principales miembros del grupo encargado de la división de artes gráficas, el cual estaba compuesto por un total de ocho integrantes. […] Así las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron dentro de la división de artes gráficas de la compañía (50%), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la información que manejaban y el contacto que tenían con los clientes […] también fueron presentadas propuestas de trabajo a las demás que trabajaban en aquella división […] es decir al 100% de sus miembros.
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012[127]