7.2.1. Principios epistemológicos y metodológicos
El jurista-economista tiene que asumir frente al derecho una postura de racionalismo instrumental («instrumentalism»), rechazando cualquier postura que padezca de «esencialismo», o bien sea «metafísica» o «moralista». Esto quiere decir que, frente a cualquier problema jurídico, debe evitarse toda búsqueda de la solución objetivamente correcta, proporcionada ya sea por “la naturaleza de las cosas”, ya sea por los “verdaderos conceptos jurídicos” (de contrato, ilícito, culpa, etc.); y esto debe pasar, simplemente, porque tales cosas no existen.
En cambio, hace falta que los jurista-economistas conduzcan sus análisis del derecho conforme a las siguientes recomendaciones:
1. utilizar exclusivamente formas de razonamientos medio-a-fin, en los cuales las soluciones propuestas para cualquier problema jurídico sean justificadas en fuerza de su acertada, o probable, relación instrumental hasta fines previa y claramente identificados, a su vez justificados por su relevancia social; lo que requiere proporcionar informaciones, aunque conjeturales, sobre los probables efectos de las normas propuestas12;
2. elaborar y utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos, en lo posible referenciales o cuantitativos, adoptando una concepción convencionalista y pragmatista de los conceptos jurídicos;
3. evitar de proponer soluciones ad hoc (particularismo decisorio), en favor de soluciones para clases de situaciones (universalismo decisorio);
4. procurar justificar la elección de los fines del derecho –y, más precisamente, de conjuntos determinados de normas jurídicas– con el auxilio de las reflexiones de la filosofía política, sobre el presupuesto de un no-objetivismo y no-cognoscitivismo meta-éticos;
5. asumir que la ciencia del derecho (el estudio doctrinal del derecho) necesite de una metódica conexión con las ciencias sociales, la filosofía, la psicología, etc., rechazando así el mito de la autonomía de la ciencia jurídica en favor de una perspectiva interdisciplinaria, pero atribuyendo a las herramientas de la teoría micro-económica una posición metodológica privilegiada (imperialismo económico);
6. asumir, al elaborar la solución para cualquier problema de regulación jurídica, una perspectiva centrada sobre el valor de la eficiencia, tomando sistemáticamente en cuenta los costes (privados, sociales, y administrativos) y los beneficios (individuales y sociales) de cada forma alternativa de regulación: tomando en cuenta, en particular, los efectos de las normas sobre el bienestar (well-being) o la riqueza (wealth) de las partes afectadas, o bien, como insisten los juristas-economistas Chicagoans, sobre la dimensión de la social pie;
7. perseguir, al lado del ideal de una ciencia jurídica racional, el ideal de una legislación racional y de un derecho judicial racional, cuyas normas y argumentaciones no sean sujetas, como ocurre a menudo, a una forma de control social retórico, donde palabras vacías se contraponen a otras palabras también vacías, sino a una crítica fundada sobre consideraciones de racionalidad instrumental.
Estas recomendaciones presuponen algunas posturas sobre las que merece la pena detenerse, aunque brevemente.
Activismo y empirismo. El jurista-economista tiene que asumir, frente a los fenómenos jurídicos, una postura “activa”, de confianza (realista) en la posibilidad del progreso de las instituciones jurídicas («progress and betterment»), y alimentada por «un constante interés para los hechos». En cambio, tiene que ser rechazado cualquier reformismo utópico y cualquier fatalismo.
Análisis y construcción. La ciencia jurídica tiene que ser una combinación de análisis y construcción. Esto quiere decir que un análisis – lógico y lingüístico –de las normas, conceptos y razonamientos jurídicos, según el método de la analytical jurisprudence, es un momento necesario de las tareas de los juristas– junto, por supuesto al análisis jurídico-económico positivo. Pero hace falta también un momento constructivo, dedicado a proponer normas y conceptos (más) adecuados; lo que, a su vez, comporta tomar posición sobre fines y valores.
Escepticismo, anti-dogmatismo, experimentalismo. Para los juristas-economistas no hay verdades absolutas, definitivas, que no estén sujetas al control de la razón y de la experiencia. Esto quiere decir, entre otras cosas, que sus investigaciones sobre los hechos tienen que ser, en línea de principio, sin fin. Y que sus resultados, y los análisis que se apoyan sobre ellos, tienen siempre que ser presentados y tomados con una actitud de prudencia y modestia.
Ciencia v. política. Finalmente, hace falta percatarse de la diferencia entre dos tipos de «juegos» que a menudo están entrelazados en los discursos (argumentaciones, investigaciones, razonamientos) jurídicos. Por un lado, hay los juegos de “conocimiento del derecho” («games of science», en las palabras de Posner), cuyo objetivo consiste en proporcionar informaciones y explicaciones sobre el derecho y la realidad que puede formar el objeto de regulación jurídica. Estos juegos corresponden a lo que Hans Kelsen llama, sin más, “ciencia del derecho” (legal science, Rechtswissenschaft), en el sentido estricto de la locución. Por el otro lado, en cambio, hay los juegos que atañen a la edificación de un orden jurídico bueno y justo. Estos juegos pertenecen al marco de las ideologías jurídicas, de la filosofía política, de la ética-normativa y, más en general, de la filosofía práctica. En las palabras de Posner, se trata de «juegos de fe» («games of faith»); en las palabras de Kelsen, se trata, en cambio, del amplio y multiforme dominio de la «política del derecho» (legal politics, Rechtspolitik).
Los presupuestos y las recomendaciones ahora considerados caracterizan el estudio doctrinal del derecho de corte jurídico-económico por un marcado favor, propio de la ilustración, para la razón y la ciencia, integrado por el escepticismo epistemológico moderado, el no-cognoscitivismo meta-ético, y un prudente activismo de corte pragmatista y empirista. Desde esta perspectiva, la concepción jurídico-económica de la ciencia jurídica se contrapone a tres otras concepciones. En primer lugar, a la posición irracionalista de quienes suelen pensar – como los realistas intuicionistas y, aún más, los partidarios más radicales de los Critical Legal Studies – que todo lo que atañe al derecho sea fatalmente dominado por la ideología, la mistificación y, en última instancia, la fuerza; de forma que la así-llamada ciencia jurídica sería en efecto un juego de pura política (un puro “game of faith”), aunque hábilmente disfrazado por nobles adornos retóricos. En segundo lugar, como ya hemos visto, a las posiciones formalistas que todavía pretenden reducir la ciencia jurídica simplemente a un juego de conocimiento científico del derecho (un “game of science”). En tercer lugar, en fin, a la concepción propia del constructivismo epistemológico, la cual sostiene que también los juegos de conocimiento científico son comprometidos con juicios de valor, y que, por lo tanto, la diferencia entre ciencia del derecho y política del derecho no es tan tajante como sugieren, por ejemplo, los partidarios de la filosofía analítica del derecho en la segunda mitad del siglo XX. Pero aquí, como sugiere la precedente exposición, la contraposición parece ser cuestión de matices, es decir, no ser tan sustancial como en los dos casos precedentes.
8. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: HERRAMIENTAS MICRO-ECONÓMICAS
Aunque se hable a menudo de “herramientas de la teoría micro-económica”, sugiriendo que hay una teoría micro-económica, que proporciona a los juristas, para decir así, una determinada caja de herramientas, una mirada aún muy superficial al movimiento AED pone de relieve que hay diferentes teorías micro-económicas y, por lo tanto, diferentes cajas de herramientas, de las cuales los juristas pueden sacar, y sacan de hecho, muy variadas combinaciones de medios para desempeñar las tareas de una ciencia jurídica inspirada por el racionalismo instrumental.
Hay sin embargo un conjunto de herramientas que parecen constituir el aparato básico común a (casi todas) las investigaciones de los juristas-economistas. Este conjunto incluye: (a) la concepción de las reglas jurídicas como incentivos; (b) la concepción de los individuos como agentes racionales (rational-maximizers); (c) el comportamientismo, el teorema de las preferencias reveladas y la idea de willingness to pay; (d) el anti-paternalismo;