tercero, hacer uso de argumentos pragmáticos o consecuenciales, que justifiquen la elección de las premisas normativas en fuerza de su congruencia instrumental con los fines asumidos como socialmente prioritarios.
De esta forma, sugieren los realistas, los razonamientos judiciales, desde discursos obscuros y retóricos, se volverían finalmente en discursos claros y sujetos al control racional de los juristas y de la opinión pública en general.
4.2. La meta-jurisprudencia del realismo intuicionista
Las posturas meta-jurisprudenciales del realismo intuicionista pueden ser resumidas en forma de cuatro ideas básicas, mantenidas por Jerome Frank, pero a menudo atribuidas sin más al realismo jurídico por el “sentido común”.
1. La doble incertidumbre de la aplicación judicial del derecho. La aplicación judicial del derecho padece de una doble indeterminación. Por un lado, hay la indeterminación de las normas aplicables; por el otro lado, y además, hay la indeterminación de los hechos relevantes de la causa – y esto es así, porque en la mayoría de los casos, según las palabras de Frank, los jueces gozan de «un poder incontrolable (“discreción”) en elegir los hechos»8. Esta segunda indeterminación es frecuentemente pasada por alto por los teóricos del derecho, incluso por los realistas tecnológicos, que sólo ven las decisiones de los legisladores y de los más altos tribunales – que sólo son rule-skeptics, pero no llegan a ser también fact-skeptics. Se trata, sin embargo, de una indeterminación de importancia capital, que afecta a la identificación y aplicación de las normas jurídicas al nivel de los tribunales de primera instancia. De forma que, a este nivel, donde se decide la gran mayoría de los casos, la certeza del derecho es un mito, que jueces y juristas todavía invocan con frecuencia, engañándose a sí mismos y a los demás.
2. El ideal del particularismo jurisdiccional. Si la certeza o seguridad del derecho (entendida como posibilidad de prever las decisiones futuras y estabilidad de la regulación jurídica) es, como es, un ideal inalcanzable – o, si se quiere, un mito, una irrazonable utopía jurídica – gracias a la doble indeterminación de las decisiones judiciales, entonces el único fin que puede – y debe – ser perseguido en las decisiones judiciales no es la seguridad, sino la justicia para el caso concreto (lo que Frank llama «judicial justice»). Para lograr este fin, desafortunadamente, no hay ningún método acertado, ninguna via regia. Todo depende de la personalidad de los jueces, y sólo cabe esperar que una clase de jueces realistas se apodere pronto de la administración de la justicia. En tal situación, Frank se limita a esbozar los atributos que los buenos jueces realistas tendrían que poseer, para desempeñar adecuadamente su delicadísima función social. En primer lugar, según Frank, hace falta que los jueces sean moralistas ilustrados: es decir, tienen que poseer la capacidad de tener las justas intuiciones acerca de los principios éticos fundamentales de su sociedad – que, sea dicho incidentalmente, en el caso de Frank es una sociedad democrática y liberal, regida por una constitución casi-petrificada. En segundo lugar, hace falta que los jueces sean imparciales: es decir, concientes de sus propios prejuicios y inclinaciones, y capaces, en lo posible, de neutralizarlos en la toma de sus decisiones. En tercer lugar, hace falta que los jueces sean «astutos» y «perspicaces»: es decir, capaces de evitar las trampas de los abogados y averiguar sus trucos y estrategias.
3. Una concepción minimalista de la ciencia jurídica. La doble indeterminación del derecho al nivel de su aplicación judicial sugiere la adopción de una concepción extremamente reducida del papel de la ciencia jurídica. En cuanto actividad genuinamente cognoscitiva, su función sólo puede limitarse, según Frank, al análisis y descripción del contenido de las decisiones judiciales pasadas.
4. La argumentación jurídica como inevitable window-dressing. Frente a la realidad del derecho, las técnicas empleadas en los razonamientos jurídicos por jueces y juristas siempre funcionan de herramientas de racionalización de decisiones que son, en última instancia, fundadas sobre intuiciones éticas u otros motivos, tal vez inconfesables. Sería pues más honesto declarar las intuiciones de justicia que han guiado las decisiones en cada caso junto a las razones de equidad que las sostienen. Sin embargo, la gran mayoría de los juristas, de los jueces y de los demás súbditos del derecho no ha logrado todavía el nivel de desarrollo mental necesario para aceptar la realidad del derecho, tal como en efecto es. Entonces, los jueces (y juristas) realistas deben utilizar cualquier herramienta argumentativa idónea que permita a sus intuiciones éticas la apariencia de lógica, o casi-lógica: una necesidad requerida por la opinión pública.
5. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Tenemos, pues, más o menos deslindados los tres modelos meta-jurisprudenciales que constituyen el trasfondo cultural del análisis económico del derecho. Hace falta, ahora, esbozar el modelo jurídico-económico de ciencia jurídica. Al dar cuenta de él, parece útil destacar cuatro conjuntos de componentes básicos. Primero, un conjunto de tesis de teoría del derecho, que integran la visión jus-económica de la realidad del derecho, es decir, lo que un jurista-economista tendría que pensar acerca de la naturaleza del derecho (§ 6). Segundo, un conjunto de tesis epistemológicas y metodológicas, que establecen lo que un jurista-economista tendría que asumir en lo que concierne al conocimiento del derecho y a los deberes de su profesión (§ 7). Tercero, un conjunto de herramientas micro-económicas, que representan el trato específico de la ciencia jurídica jus-económica, y de los cuales un jurista-economista tendría que servirse en tratar problemas jurídicos (del cual no trataré aquí, reenviando en particular a la segunda parte del libro: § 8). Cuarto, una tipología de las formas básicas de análisis jurídico-económico de las normas e instituciones jurídicas (§ 9).
Antes de proceder, quiero formular una advertencia. Entre los juristas-economistas, Richard Posner se destaca resabidamente, no sólo por ser uno de los más dedicados fundadores y partidarios del nuevo análisis económico del derecho, así como por su imponente producción literari, sino también por su atención a las dimensiones jus-filosóficas del análisis económico del derecho. Por lo tanto, al dar cuenta de la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho, tomaré en cuenta, principalmente, las ideas de Posner, complementándolas con las ideas de otros juristas-economistas.
6. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DOS VISIONES DEL DERECHO
Los juristas-economistas – y, más precisamente, entre ellos los que se formaron como juristas y trabajan en las Law Schools – poseen una articulada, aunque no siempre claramente explicitada, visión (teórica) del derecho. Esta visión suele venir contrapuesta, por un lado, a la visión «convencional», compartida por la mayoría de los juristas americanos en los años Sesenta y Setenta del siglo pasado, por el otro, a visiones de «especialistas», más sofisticadas, pero también equivocadas (“positivismo jurídico”, “legal process school”, etc.).
6.1. La realidad del derecho: lo que los juristas suelen pensar, equivocándose
En su catálogo de las ideas equivocadas acerca del derecho, los juristas-economistas ponen, antes que todo, las siguientes.
1. El derecho es, básicamente, un conjunto de normas: y, más precisamente, el conjunto de las normas – reglas, principios, estándares, etc. – producidas por órganos estatales autorizados (normativismo estatalista, positivismo jurídico).
2. El derecho natural no es verdadero derecho y, en todo caso, no tiene alguna influencia sobre el derecho positivo (positivistas jurídicos).
3. La interpretación de las normas del derecho escrito es un proceso esencialmente cognoscitivo, que consiste en identificar y exponer el significado de las oraciones constitucionales, de las leyes, etc. Este significado, en particular, es revelado a los intérpretes por el sentido literal de las palabras y por la intención del legislador (teoría convencional de la interpretación).
4. En las materias reguladas por el derecho escrito, hay una distinción tajante entre la producción y la aplicación del derecho, entre legisladores y jueces. Por un