El Autor
Capítulo I
El Análisis Económico del Derecho
Consideraciones introductorias
«The legal scholar is asked to employ a type of economic logic and a set of statistical techniques which are no part of his traditional training»
George J. Stigler1
1 George J. Stigler, The Law and Economics of Public Policy: A Plea to the Scholars, 1972, p. 12.
1. “ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO”
Entre la mitad de los años ’50 y la mitad de los años ’70, en el léxico jurídico americano se verifican dos cambios relevantes para los efectos de esta investigación.
Se utiliza con mayor frecuencia viejas expresiones como: “law and economics”, “economics and the law”, “economics and law”, “legal and economic analysis”, y “economic interpretation of law” 2.
Se introduce una serie de nuevas expresiones, entre ellas “economic analysis of law”, “law-and-economics”, “new law-and-economics”, “economic approach to law”, “legal economics”, “economic and legal analysis”, “economic reasoning in the law”, “the economics of property rights”, “positive law and economics”, “normative law and economics”, “economic analysis of tort law”, “descriptive law and economics”, “progressive law and economics”, “neoclassical law and economics”.
De estas expresiones, las más utilizadas por los juristas, economistas y iuseconomistas estadounidenses son “law and economics” (literalmente, “Derecho y Economía”) y “economic analysis of law” (“análisis económico del derecho”), cuya más famosa aparición está relacionada con la publicación, en 1972, del tratado del mismo nombre de Richard Posner3.
Las áreas semánticas de “law and economics” (o “law-and-economics”) y “economic analysis of law” coinciden solo en parte. De hecho, los juristas, economistas y iuseconomistas americanos usan “law and economics” en no menos de siete distintas acepciones y “economic analysis of law” en no menos de cinco distintas acepciones, de las que solo cuatro corresponden a otras tantas acepciones de “law and economics”.
En una primera acepción, que no se puede traducir como “economic analysis of law” , “law and economics” denota al derecho y a la economía como disciplinas autónomas, cada una de ellas caracterizada por un propio y específico objeto, aparato conceptual y método de investigación y sugiere que los eventuales puntos de contacto entre ambas —en el caso, por ejemplo, de la regulación jurídica de las actividades de la empresa— son puramente accidentales y carentes de repercusiones sobre sus respectivos aparatos conceptuales y métodos de investigación4. Esta primera acepción de “law and economics”, relativamente extendida en los años ’50 y ’60 actualmente es poco común.
En una segunda acepción, que no se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” denota, en general, cualquier corriente de pensamiento que se caracterice por una aproximación interdisciplinaria, jurídica y económica, a problemas tradicionalmente considerados como jurídicos5.
En una tercera acepción, que tampoco se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” denota, en general, cualquier disciplina que tenga por objeto la interacción de fenómenos jurídicos con fenómenos económicos6.
En una cuarta acepción, que en cambio se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” denota una particular corriente de pensamiento americano: en particular, la corriente de pensamiento surgida entre la mitad de los años ’50 (o, para algunos, en los inicios de los años ’60) y la mitad de los años ’70, en algunas universidades de los Estados Unidos, cuyos exponentes se caracterizan por el uso de nociones, teorías, modos de pensar, métodos de investigación y criterios propios de la economía, en su aproximación a problemas tradicionalmente considerados como jurídicos. Sinónimos de “law and economics” y “economic analysis of law”, en cuanto denominaciones de una particular corriente de pensamiento son, por ejemplo: “law-and-economics”, “law-economics”, “economics and law”, “legal economics”, “law and economics movement”, “new economic analysis of law”, “new law and economics”, “new law-and-economics” (“nuevo análisis económico del derecho”), “post-coasian law and economics”, “the economic approach to law”, etc. A menudo, expresiones como “new economic analysis of law” y “new law and economics” se emplean contextualmente, y en contraposición a expresiones como “old economic analysis of law”, “old law and economics”, “old law-and-economics” (“viejo análisis económico del derecho”)7. Estas últimas expresiones son usadas para denotar resumidamente las investigaciones llevadas a cabo por algunos juristas y economistas americanos a partir del final del siglo XIX, tras la aprobación de leyes federales de regulación de la economía (por ejemplo: el Interstate Commerce Act, en 1887; el Sherman (Antitrust) Act en 1890; el Clayton Act y el Federal Trade Commission Act en 1914; el Securities Exchange Act en 1934; el Robinson-Patman Act, en1936) y la simultánea institución de autoridades administrativas reguladoras de las actividades económicas (por ejemplo: la Interstate Commerce Commission, la Federal Trade Commission, la Federal Communications Commission, y la Securities Exchange Commission) 8.
En una quinta acepción, que se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” denota la particular disciplina establecida en los círculos académicos americanos a partir de los primeros años ’70, a la par que la difusión de la homónima corriente de pensamiento. Otros sinónimos de “law and economics” y “economic analysis of law”, en cuanto denominaciones de una específica disciplina académica son, por ejemplo, “law-and-economics”, “economics in law”, “legal and economic analysis”, “economics and the law”9.
En una sexta acepción, que se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” es usada como denominación de cursos universitarios instituidos en algunas facultades de jurisprudencia americanas (e inglesas) a partir de los inicio de los años ’7010.
En una sétima y última acepción, que se puede traducir como “economic analysis of law”, “law and economics” denota, por lo general, las aproximaciones a problemas jurídicos llevadas a cabo por juristas, economistas o iuseconomistas pertenecientes al (nuevo) análisis económico del derecho. Bajo esta acepción, “law and economics” y “economic analysis of law” son sinónimos de “economic approach to law”, “economic reasoning in the law”, “legal and economic analysis”, “economic and legal analysis”, “the economics of law”: método ius-económico, aproximación económica al derecho, interpretación economicista del derecho11.
Resta por definir “economic analysis of law” en la única acepción que no se puede traducir como “law and economics”. En esta acepción, “economic analysis of law” es usada por algunos juristas y iuseconomistas americanos para denotar el resultado del empleo de nociones, modos de pensar, métodos de investigación y criterios económicos en la aproximación a problemas jurídicos. Se trata, precisamente, de las teorías y/o doctrinas del derecho positivo americano, o de algunos sectores del mismo, elaboradas por exponentes del (nuevo) análisis económico del derecho. En esta acepción, la expresión “economic analysis of law” es usada, algunas veces, como sinónimo de “positive economic theory of law” (“teoría económica positiva del derecho”), de “normative economic theory of law” (“teoría económica normativa del derecho”), y así sucesivamente12.
2. CARACTERÍSTICAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO