El primer caso al que voy a referirme es el más reciente de todos, y ha sido resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), con fecha 8 de enero de 20208. El pleito enfrentó al autor de la obra escultórica El baño de Ataecina contra el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro, propietario del soporte material. Inicialmente ubicada en la plaza del ayuntamiento de la referida localidad, este decide trasladarla al pantano de Ricuevas, sito en el mismo término municipal. El grupo escultórico representa a un hombre y una mujer desnudos, con marcados atributos sexuales, representando a las deidades vetonas Vaelico y Ataecina. En aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, Pleno), dictada con fecha 18 de enero de 2013 en el conocido caso de La patata, así como de otras sentencias de audiencia relativas al cambio de ubicación de una obra que cita, la Audiencia Provincial de Ávila concluye lo siguiente en su fundamento de derecho 4.º:
En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial ciertamente escasa pero en todo caso sólida y unánime sobre la pretensión de reposición de cualquier escultura o conjunto escultórico a su ubicación original al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede prevalecer en este caso el interés individual del derecho moral de la propiedad intelectual del autor y parte actora D. Isaac respecto de su obra escultórica “El baño de Ataecina” en lo que respecta a la ubicación y en concreto a su ubicación en la plaza del Ayuntamiento de la localidad de Arenas de San Pedro (Ávila), esto es, el derecho del autor, sobre la integridad de su obra sobre el interés público del conjunto de los ciudadanos por el cual debe velar cualquier Ayuntamiento democrático; en este sentido cualquier Ayuntamiento, incluido el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro (Ávila), como propietario legítimo de un conjunto escultórico puede decidir un cambio de ubicación de tal conjunto escultórico por las razones públicas que sean y entre ellas razones de ornato e incluso de alojar otras obras escultóricas que por las razones que tal Ayuntamiento democráticamente elegido por el conjunto de los ciudadanos considere más conveniente para la ciudadanía.
En primer lugar, para que el mero cambio de ubicación de una obra lesione el derecho moral a la integridad, hace falta que la ubicación haya sido tomada en cuenta por el autor en el proceso de creación de la obra, formando parte de su expresión formal. Ha de tratarse, por tanto, de las llamadas site specific works, esto es, de obras concebidas para un emplazamiento concreto. Lo habitual en caso de obras adquiridas por ayuntamientos para su ubicación en emplazamientos públicos es que se trate precisamente de este tipo de obras, cuya creación obedece a un previo contrato de encargo de obra. El autor crea la obra concibiéndola específicamente para una ubicación determinada pactada con el comitente. Es ahí donde el emplazamiento se cuela entre los elementos de expresión creativa, de modo que su alteración puede repercutir en esta.
A este respecto, dice lo siguiente el fundamento de derecho 3.º de la STS que resuelve el caso de La patata, que recoge su doctrina9:
a) El derecho del autor de la obra plástica creada para ser colocada en un lugar específico comprende el derecho a que no se modifique su ubicación.
b) La alteración del lugar de ubicación vulnera el derecho del autor a la integridad de la obra y afecta a sus legítimos intereses aunque se exhiba en condiciones que no supongan un perjuicio a su reputación.
c) La integridad de la obra creada para un lugar específico no se vulnera necesariamente cuando se sitúa en otra ubicación si la modificación de emplazamiento no interfiere en el proceso de comunicación del artista mediante su obra y la comunidad.
d) El derecho de autor a la integridad de la obra puede comportar el de que no se exhiba en una ubicación distinta a aquella para la que fue creada, pero no es absoluto.
e) El derecho del autor, al igual que el propietario del soporte material, debe ejercitarse de buena fe, de forma no abusiva ni anómala, debe coordinarse con los del propietario del soporte material y los de la comunidad.
f) La decisión en supuesto de conflicto debe ser el resultado de la ponderación del caso concreto.
El TS exige, pues, la ponderación de los intereses en conflicto en función del caso concreto, partiendo de la base de que el derecho moral de autor no es un derecho absoluto —ningún derecho subjetivo lo es, por cierto—. Evidentemente, cuando un autor crea una obra para colocarla en un espacio urbano, con destino público —calle, plaza, rotonda, parque, etc.—, conoce que las ciudades son vivas y que el interés general recogido en los instrumentos urbanísticos —planes generales, especiales— están por encima de su derecho individual y personal que representa en este caso el derecho moral a la integridad. De ahí que una correcta ponderación de los intereses en conflicto exija que busque un emplazamiento similar, de modo que la integridad de la obra quede salvaguardada. De otro modo, no sería legítimo el interés del autor para impedir el cambio de ubicación.
Pero, volviendo al caso que nos ocupa del grupo escultórico, no cualquier interés que manifieste el ayuntamiento es un interés público atendible. Por ello, creo que la AP de Ávila hace una interpretación muy restrictiva del interés del autor en estos supuestos, y viene a anularlo. En efecto, señala que cualquier cambio que decida el Ayuntamiento por cualquier razón —incluido ornato, porque quiere colocar otra obra en su lugar, o ninguna, simplemente ya no es del agrado de la corporación local— sería legítimo según la AP. En realidad, en el caso enjuiciado, el cambio de ubicación deriva de una polémica en la ciudadanía sobre la conveniencia de mantener el conjunto escultórico en una plaza tan central, al lado además de una iglesia, a la vista de cualquier ciudadano, especialmente de los niños que jugaban habitualmente en la plaza. De hecho, el grupo municipal que cambió de ubicación la escultura llevaba esa toma de decisión en su programa electoral. Debe tenerse en cuenta que la obra fue creada tras la convocatoria de «un concurso de ideas» (sic) por parte del grupo municipal mayoritario del ayuntamiento a fin de ubicar la escultura ganadora en la plaza central de la localidad. Si el autor desarrolló el proyecto planeado tomando en cuenta la ubicación, ¿puede, como afirma la AP, en todo caso, cambiarse de ubicación la escultura ante la protesta de un grupo de ciudadanos o porque no sea del agrado estético del siguiente alcalde? La respuesta ha de ser negativa. Me explico. Los intereses que acabo de manifestar no son intereses públicos, como lo sería la modificación de un plan urbanístico. Razones estéticas o de ornato, por mucho que los manifieste un grupo municipal o un conjunto de ciudadanos, no convierten en públicos dichos intereses. La escultura servía de ornato a una fuente. Se trata, conforme al art. 79.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, de un bien patrimonial no un bien público, no está destinado a un uso o servicio público, y está sujeto a las normas de derecho privado. Pero es que, además, no hay tras el cambio de ubicación ningún interés público, como sí lo había en el famoso caso del puente Zubi Zuri, que analizaré al final de este estudio (también el puente tenía un uso o servicio público).
Por otro lado, tampoco resulta que la escultura atente contra valores o principios constitucionales, como podrían ser esculturas que ensalcen a dictadores, o contra principios básicos de protección de la infancia, cuestión esta última que vendría al caso, ya que se alegaba que la obra estaba a la vista de niños y la figura de un cuerpo humano desnudo resultaba poco adecuada… A este respecto, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 establece el derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico,