Silva Bascuñán, ahora en su calidad de Presidente del Colegio de Abogados (1965-1974), precisaba en un discurso de diciembre de 1969 que se trataba de una “crisis del ordenamiento positivo vigente”, y no de una “crisis del derecho”. Plantea también que, para algunos la solución estaría en “el reemplazo total de las estructuras vigentes”. No obstante, previene que una sustitución total de las estructuras resulta “siempre irrealizable”, en cuanto “hay en estas aspectos que escapan a la simple voluntad de quienes buscan las transformaciones y es temerario introducir en forma precipitada modificaciones que arrasen aspectos positivos de la actual realidad…”.319
Más adelante, en julio de 1971, insistirá en que se trata de una “crisis de legalidad”, destacando, sin embargo, “la viveza del combate ideológico”, como un elemento que agudiza la mencionada crisis, teniendo gran influencia doctrinas según las cuales “convendría imponer íntegramente nuevas estructuras jurídicas, y parten del presupuesto de que todo lo existente se encontraría viciado y de que convendría la reedificación del edificio social sobre cimientos completamente distintos, para lo cual se formulan criticas exageradas y despiadadas tocantes a la ineptitud de la ordenación en vigor para presidir nuevas etapas del desarrollo social, al tiempo que se niegan o desestiman los progresos en tantos órdenes logrados en beneficio de una mejor y más justa convivencia”.320
El caso paradigmático en esta materia es la posición del profesor Eduardo Novoa, profesor de Derecho Penal en Derecho UC (1947-1957), quien posteriormente migraría a la Universidad de Chile (1952-1968) y se transformaría en el principal estratega jurídico del presidente Salvador Allende para la implementación del programa de la Unidad Popular, desde la Presidencia del Consejo de Defensa del Estado.321 Su labor crítica del derecho vigente, iniciada el año 1964, punto de inflexión intelectual (y política) de su obra, se vincula a una serie de artículos de su autoría que levantaron gran polémica en el ambiente académico.322 Por ejemplo, en 1965, en su conferencia en las Segundas Jornadas Sociales del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, incluirá diversos elementos en su análisis de la crisis del sistema legal chileno, destacando el paso desde un sistema legal centrado a ojos de los juristas y la enseñanza legal en el derecho privado, con el vasto desarrollo de un nuevo derecho, que provisoriamente denomina “social”,323 el que “tiene en los estudios oficiales de derecho un rango bien desmedrado”.324
Para 1968, en su conferencia La renovación del derecho, discurso de incorporación a la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile, profundizará en sus críticas. Sostendrá que estamos ante un “derecho estagnado”, en que los juristas cedieron la conducción de los asuntos públicos a los economistas,325 “los que han llevado a cabo, en buena hora, la transformación política y social, arrastrando tras sí a las formas de estructura jurídica”, siendo determinante en ello “la ostensible y marcada incapacidad de los juristas más experimentados para hacer el juicio crítico del viejo ordenamiento en el que vivieron y se formaron”.326 Las posiciones jurídicas marxista y socialcristianas, “que se presentan como las mejores intérpretes o realizadoras de las aspiraciones populares de cambios importantes en la organización de la sociedad”, no han estado a la altura.327 Y es que “toda la urdiembre del derecho vigente sigue montada sobre el bastidor ideológico individualista”. 328 Lo más “lastimoso”, indica, es que los “hombres de derecho no tienen solución actual que ofrecer… han abandonado su primera y más útil función social: la de mantener siempre actual la ciencia del derecho para ponerla al servicio de la sociedad. Porque su disposición es exactamente la contraria: procuran amoldar la sociedad a las formas de un derecho superado, cuando no caduco”. 329 Para Novoa, el mejor ejemplo de ello es analizar la Carta Fundamental: “No encontramos en la Constitución Política chilena ni un solo precepto destinado a imponer en términos amplios, como un precepto jurídico rector de todo el resto de la legislación, la superioridad y primacía del interés colectivo sobre el interés particular”, 330 ni siquiera la reciente reforma constitucional que consagra la función social de la propiedad (1967), lo logra.331 Hará un llamado a reorientar el derecho, y a despertar la conciencia de los juristas.
Asimismo, en un artículo en Mensaje, de noviembre de 1968, Derecho, justicia y violencia, introducirá la cuestión del uso de la fuerza y la violencia en medio del cambio social sobre la base de distinguir legitimidad y legalidad. Así, “en instantes de cambios políticos o sociales, las leyes que contienen el mandato del orden caduco y que no reflejan las necesidades del nuevo orden requerido, representarían la legalidad. La legitimidad se valoraría en función de la justicia de un procedimiento o actuación, considerada en su relación con los cambios necesarios”. En consecuencia, “la fuerza aplicada a la mantención de una organización social injusta, con arreglo a los cánones de una legalidad puramente formal, está contra la legitimidad. Esa fuerza es una violencia contra la justicia, en su más cabal sentido”, y “toda consideración de la violencia en el plano social, por consiguiente, debe tomar en cuenta, primero, que puede haber violencia tanto de parte de los que apoyan el régimen establecido como de los que lo atacan y, segundo, que será la justicia de las respectivas posiciones lo único que permitirá resolver cuándo hay una violencia reprobable y cuándo hay un, uso legítimo de la fuerza”.332 Novoa continuará radicalizando su crítica en los años siguientes.333
Son tiempos difíciles para los abogados, los que son vistos con desconfianza, retardatarios, a causa de su mentalidad legalista,334 y su prestigio en su capacidad de influir en el cambio social, la administración del Estado y las políticas públicas empalidece en comparación a la elevación de los cientistas sociales, especialmente sociólogos y economistas.335 Los abogados simplemente “no poseen un lugar en el espacio público en una sociedad marcada por profundos cambios”.336 Ello, por lo demás, en medio del espíritu ideológico de las “planificaciones globales”;337 de la percepción de la cultura jurídica como “conservadora”, comprometida con la protección de la propiedad privada y los límites constitucionales del gobierno, confrontándola con el poder político;338 y de un Estado que bajo el paradigma de un modelo económico industrializado, de sustitución de importaciones, requería de una burocracia administrativa basada en un paradigma distinto al del derecho y de sus operadores, los abogados.339
7.2. La reforma a la enseñanza legal
Bajo este contexto, la respuesta a la “crisis” desde la academia y las facultades de derecho fue el de intentar “abrir el derecho, por hacerlo más permeable y atento a la sociedad en que debía operar”, y el camino, la reforma a la enseñanza del derecho, el currículo, y a nivel organizacional de dichas facultades.340 La reforma de la enseñanza legal parecía el camino idóneo para “superar la supuesta arritmia con que el derecho participaba de la marcha de la sociedad”.341
Y es que la enseñanza legal de la época había quedado congelada en el tiempo: se limitaba a enseñar el derecho positivo vigente, especialmente los códigos civil y procesal, a fin de que el abogado pudiera operar en tribunales; carácter enciclopédico del conocimiento de las distintas ramas del derecho, plan rígido, clases conferencia y exámenes orales; actitud pasiva del estudiante ante el profesor; evaluaciones orales basadas en el conocimiento memorístico; entre otras.342
7.2.1. IMPORTANCIA DEL CHILE LAW PROGRAM
No es posible examinar la reforma a la enseñanza legal implementada por las facultades de derecho chilenas a fines de los 60 sin profundizar en el Chile Law Program. El componente académico fundamental será el Stanford-based Chile Law Seminar, que en el periodo 1967-1969 formará a más de veinte profesores chilenos, incluidos los profesores