Anders als Bauer sich erhofft hatte, haben die Alliierten und nicht die Deutschen Nürnberg veranstaltet. Es gab keine »Antinazisten« als politisch starke und einflussreiche Kraft, weder im Exil noch im besetzten Deutschland, die gegenüber den Alliierten eine juristische Selbstreinigung hätten durchsetzen können. Bauer war diese Entwicklung keineswegs recht. In einem Artikel über den Nürnberger Prozess meinte er: »Deutsche Antinazisten bedauern, dass die Verurteilung der nazistischen Verbrechen durch alliierte und nicht durch deutsche Gerichte erfolgt. […] Sie bedauern es, weil deutsche Gerichte Gelegenheit gehabt hätten, klar und deutlich der Weltöffentlichkeit zu zeigen, dass das neue Deutschland wieder ein Rechtsstaat geworden ist, der mit der rechtlosen Vergangenheit bricht und die nazistischen Vorstellungen, Macht sei Recht, verflucht.«10
Die Ahndung der NS-Verbrechen haben in den ersten drei Jahren nach Kriegsende die »Sieger« den Deutschen wohlweislich abgenommen. Vor deutschen Gerichten hat es wohl Prozesse zum Teil auf der Grundlage des zur Tatzeit geltenden Rechts, zum Teil auf den von den Alliierten rückwirkend geschaffenen Gesetzen (Kontrollratsgesetz Nr. 10) gegeben. Denunziationsdelikte, Verbrechen im November 1938 und sogenannte Endphasenverbrechen wurden zumeist verhandelt. Die deutsche Gerichtsbarkeit beschränkte sich freilich auf Verbrechen von Deutschen an Deutschen und an Staatenlosen. In den 1950er Jahren ging die Zahl der deutschen Verfahren stark zurück. Eine »Zeit der Stille« trat ein. Die NS-Vergangenheit erschien Politik, Justiz und Öffentlichkeit weitgehend als erledigt.11 1960 konstatierte Bauer in einem Aufsatz über die »ungesühnte Nazijustiz«, die fällige »geistige Revolution der Deutschen«12 sei ausgeblieben.
Als Bauer seit Frühjahr 1956 in Hessen den rechtspolitischen Freiraum durch die von Georg August Zinn geführte Landesregierung erhielt, verstärkt NS-Verbrecher zu verfolgen und Ermittlungsverfahren einzuleiten, mussten die Staatsanwaltschaften und die Schwurgerichte mit dem Strafgesetzbuch (StGB) von 1871 hantieren. Bauer wusste nur allzu gut, dass das StGB kein geeignetes Instrument war, die NS-Verbrechen zu ahnden. Er hoffte, wie er wiederholt betonte, auf die rechtsschöpferische Kraft einer Gerechtigkeit anstrebenden Justiz. Daraus ist aber nichts geworden. Die Schwurgerichte wandten das gute alte Recht an, das als Individualstrafrecht wenig tauglich war, die kollektiv begangenen Massenverbrechen tatangemessen zu judizieren.
Mithin musste Bauer angesichts des Widerstands sowohl an den neun hessischen Landgerichten als auch am Bundesgerichtshof mit seinem Vorhaben, die NS-Verbrechen umfassend ahnden zu lassen, scheitern. Dabei ging es Bauer nicht um Schuldsühne, um Tatvergeltung. Seine Anstrengung, die NS-Täter vor Gericht zu bringen, resultierte vielmehr aus seinem Bestreben, auch mit Hilfe von Strafprozessen Sachaufklärung zu betreiben und die »historische Wahrheit« über die NS-Verbrechen »kund und zu wissen zu tun«.13
Bauer hatte die Hoffnung, mit Hilfe von Verfahren gegen NS-Verbrecher den Deutschen das Spiegelbild ihres eigenen Handelns in den Jahren 1933 bis 1945 vor Augen führen zu lassen. In einem Prozess der Selbsterkenntnis sollten sie zu dem Ergebnis gelangen, dass sie hätten Nein sagen, sich dem Regime, seinen Untaten, seinen verbrecherischen Befehlen, verweigern müssen.
Wenn Bauer erwartete, dass die NS-Prozesse den Deutschen eine »Unterrichtsstunde« erteilten, ihnen ein Lehrstück seien, bei ihnen Lernprozesse in Gang setzten, so deshalb, weil er den Glauben hatte, die Deutschen um einer besseren Zukunft willen zu engagierten Demokraten erziehen zu können, zu Menschen somit, die unsere in der Verfassung festgeschriebenen Grundwerte achten und die universell gültigen Menschenrechte verteidigen.
Bauer, der sich nach 1945 eindeutig zu Nürnberg bekannt hatte, die Ablehnung der alliierten Gesetzgebung durch Politik und Justiz Anfang der 1950er Jahre als nunmehr bestallter Justizjurist freilich nicht weiter thematisieren konnte, sprach sich – mit Gustav Radbruch14 – erst Mitte der 1960er Jahre explizit wieder für die Rechtsgrundlagen der Nürnberger Prozesse aus.
In seinem posthum veröffentlichten Beitrag für die Radbruch-Gedächtnisschrift heißt es: »Das Kontrollratsgesetz [Nr. 10] gab der deutschen Rechtspflege eine Chance, einer Zeit revolutionären Unrechts, die Radbruch dämonisch und apokalyptisch nannte, durch revolutionäres Recht Herr zu werden. Das Kontrollratsgesetz und Radbruchs Stellungnahme zu ihm stießen auf Kritik und Ablehnung besonders durch den Bundesgerichtshof. Er weigerte sich, es anzuwenden. Man wünschte keine Revolution, nicht einmal in Gesetzesform und mit den Mitteln der Rechtspflege.«15
Bauers Radbruch-Aufsatz ist unter Rekurs auf seine Nürnberg-Texte zu lesen. 1968 bezog er sich angesichts des Fehlschlags, den die NS-Prozesse seiner Ansicht nach weitgehend bedeuteten, auf sein radikales Denken nach Auschwitz, auf seine 1945/46 veröffentlichten Auffassungen, die freilich in der Bundesrepublik eingedenk der personellen Kontinuitäten in Politik und Justiz und der allgemeinen politischen Situation zu Beginn des Kalten Krieges nie eine Chance gehabt hatten.
Die deutscherseits geforderte Entlassung der »Kriegsverurteilten« aus alliierter Haft, die Ablehnung der Nürnberger Rechtsgrundsätze, das Beharren auf der Anwendung des Rechts zur Tatzeit, das grassierende Gnadenfieber mit Beginn der Ost-West-Konfrontation, die Reintegration der Beamten des NS-Unrechtsstaats durch das »131er-Gesetz«, die bereitwillig vorgenommene Auslegung des »Überleitungsvertrags« von 1955 mit ihren verheerenden Konsequenzen für die Belangung derjenigen, gegen die alliierte Stellen wegen »Kriegsverbrechen« bereits Verfahren durchgeführt hatten, die Straffreiheitsgesetze von 1949 und 1954, die Verjährung von Totschlag 1960 – all diese von Politik und Justiz zu verantwortenden Entwicklungen sah und beklagte Bauer.
Nach dem Auschwitz-Prozess dachte er anders als nach Auschwitz. Hatte er um 1945 noch die Hoffnung auf Ein- und Umkehr der Deutschen, musste er sich Mitte der 1960er Jahre eingestehen, dass »die Scheu des deutschen Bürgers […], mit den gebieterisch fordernden Lehren der Prozesse«16 sich zu konfrontieren, stärker war als alle Bereitschaft, die Vergangenheit zu »bewältigen«. Dennoch hielt Bauer, nunmehr eher verzweifelt als hoffnungsvoll, an seinem »Erziehungsidealismus«, an seinem Glauben an eine »neue Pädagogik der Menschlichkeit«17 fest. Im Nachwort zur Buchausgabe seines berühmten, 1960 in Mainz gehaltenen Vortrags »Die Wurzeln nationalsozialistischen Handelns«, meinte er: »Die Zukunft ist zu gestalten, sie fällt uns nicht als Frucht ethischer Selbstverantwortung in den Schoß. Unsere politischen und sozialen Kräfte, unser Wille zur Utopie ist zu realisieren.«18
Zeitlebens gab Bauer nicht auf und arbeitete rastlos und unermüdlich für ein besseres Deutschland. Sein Zukunftsglaube, sein Optimismus blieben aber immer fragil. Mit Blick auf die Deutschen zitierte er wiederholt aus Friedrich Hölderlins Hyperion oder Der Eremit in Griechenland (1797/99). Hyperion schreibt über die Deutschen an seinen Freund Bellarmin: »Es ist ein hartes Wort und dennoch sag ichs, weil es Wahrheit ist: ich kann kein Volk mir denken, das zerrißner wäre, wie die Deutschen. Handwerker siehst du, aber keine Menschen, Denker, aber keine Menschen, Priester, aber keine Menschen, Herrn und Knechte, Jungen und gesetzte Leute, aber keine Menschen – ist das nicht, wie ein Schlachtfeld, wo Hände und Arme und alle Glieder zerstückelt untereinander liegen, indessen das vergoßne Lebensblut im Sande zerrinnt?«19
Bauer zitierte die Passage nicht vollständig in seinem Mainzer Vortrag, merkte aber zu dem über die Deutschen bitter klagende Dichter an, er habe gelitten und sei zerbrochen.20
Betrachtet man Bauer in seiner Gesamtheit, in seiner amtlichen Funktion, in seiner publizistischen Aktivitäten und in seinen privaten Verlautbarungen, ist man versucht, von ihm Ähnliches zu sagen. Seinem öffentlichen Optimismus kontrastierte sein privater Pessimismus. Im Gespräch mit Gerhard Zwerenz redete er von den »heiligen Irrtümern«21 der Emigranten, die nach wenigen Jahren Bundesrepublik recht verzweifelt feststellen mussten, wie ihre Hoffnungen zerstoben.
Bauer war ein überaus moderner Mensch, der die neuesten Ergebnisse der Wissenschaften rezipierte und die avancierte Kunst liebte. Er war aber auch zutiefst traditionell, präferierte Goethe im Fernsehen statt Krimis,