Проблема контрагентов, которые не исполняют свои обязательства перед бюджетом, – давняя. С самого начала 90-х гг. налоговики столкнулись с ситуацией, когда компании заключали действительные сделки с поставщиками, которые не сдавали отчетность и не платили налоги. При этом в гражданско-правовом плане формально сделки могли быть практически не уязвимы: в них фигурировал реальный товар, были надлежащие подписи на договорах, накладных и счетах-фактурах. Покупатель имел полное право отнести уплаченные поставщику суммы на расходы, а НДС принять к вычету. Впоследствии, когда во время проверки налоговые инспектора не могли найти контрагента и провести встречную проверку, налогоплательщики под их строгими взглядами сетовали: «Ай-ай-ай! Вишь ты, бывает же! А мы-то думали… И компания такая солидная! Бороться надо с такими нещадно!»
С эффективной борьбой было сложнее: долгое время суды в подобных ситуациях поддерживали налогоплательщиков, оставляя за налоговиками право проявить оперативно-розыскную смекалку и таки взыскивать неуплаченные налоги с непосредственных виновников – контрагентов-неплательщиков.
После достаточно долгих судебных перипетий доктрина должной осмотрительности была сформулирована в постановлении ВАС № 53 (п. 10): «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей».
Таким образом, для доказательства факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговые органы должны доказать, что: 1) налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о том, что контрагент не платит налоги; или 2) налогоплательщик (его аффилированные лица) совершает операции преимущественно с контрагентами, которые не платят налоги.
Постановление ВАС не раскрывает, каким образом должна действовать компания, чтобы проявить «должную осмотрительность». Кроме того, сведения о налоговых обязательствах предприятия-контрагента – налоговая тайна, и не факт, что налоговики будут отвечать на запросы третьих лиц о том, является