Esta medida es además llamativa, dado que, incluso se ha previsto que en caso de que el trabajador sometido a una suspensión perfecta no cuente con fondos en su cuenta de CTS, el empleador, a solicitud del trabajador, deberá adelantarle el pago de la CTS de mayo 2020 e incluso de su gratificación correspondiente a julio de 2020. En buena cuenta, significa que el empleador adelante conceptos remunerativos a favor de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta.
Entonces, al final, pareciera no tener sentido, que se aplique la suspensión perfecta para eximir al empleador de pagar las remuneraciones y al mismo tiempo obligarlo a adelantar el pago de otros derechos que, finalmente, también tienen naturaleza remunerativa. Esto evidencia una clara inclinación de la balanza protectora a favor de los empleadores, aun cuando estos tienen la posibilidad de acceder a los programas de apoyo financiero, como el subsidio a sus planillas hasta el 35% del total de trabajadores que ganen hasta S/.1,500.00 soles, FAE MYPE y el Plan Reactiva Perú, diseñados para que los empleadores puedan precisamente hacer frente al pago de sus planillas durante esta etapa de emergencia. Lo cual, supone un grave incumplimiento del deber del Estado de proteger al trabajador y sus derechos (artículo 23 de la Constitución), en este contexto, el de recibir una remuneración equitativa y suficiente.
Por otro lado, el artículo 5 del Decreto Supremo 011-2020-TR establece en su numeral 5.3 que la aplicación de la suspensión perfecta no puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición de trato discriminatorio y que se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.
Al respecto cabría señalar que estas reglas se sustentan en el deber de protección especial de trabajadores que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, que se deriva del artículo 23 de la Constitución, como las mujeres embarazadas, personas con discapacidad, trabajadores diagnosticados con COVID-19 o trabajadores en riesgo de contagio.
No obstante, tal disposición legal, conforme a su redacción, pareciera más bien declarativa, sin ninguna consecuencia práctica. Aquí, consideramos que, en virtud al deber especial de protección de los trabajadores, debió establecerse una consecuencia vinculada con la detección de posibles abusos por parte de los empleadores al adoptar la suspensión perfecta: la invalidez de esta respecto de estos trabajadores especialmente vulnerables, lo que además sería compatible con las recomendaciones desarrolladas por los organismos regionales de protección de los derechos humanos (Corte IDH, 2020, p. 3; y Comisión IDH, 2020, numerales 5 y 19); pues la Constitución no ampara el abuso del derecho (artículo 103).
En lo que respecta al plazo de vigencia de esta medida, el numeral 3.5 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que la posibilidad de que las empresas soliciten una suspensión perfecta estará vigente hasta 30 días calendarios luego de terminada la emergencia sanitaria declarada por el Decreto Supremo 008-2020-SA, que vence el 11 de junio de 2020. No obstante, este plazo puede ser prorrogado por decreto supremo refrendado por los Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y Economía y Finanzas. Teniendo en cuenta que a la fecha el estado de emergencia nacional ha sido prorrogado por hasta el 30 de junio de 2020, es más que probable que este plazo de vigencia de la suspensión perfecta de labores también sea ampliado.
Cabe añadir que, según la información disponible, hasta el 25 de abril de 2020, antes de publicarse el Decreto Supremo 011-2020-TR, se habían presentado ocho mil solicitudes de suspensión perfecta, las que, a la luz de las disposiciones reglamentarias también analizadas, deberían haber sido objeto de reevaluación (Gestión, 2020).
Sin perjuicio de lo indicado, al 28 de abril, según informa Aramís Castro (2020), del portal Ojo Público, un total de 8,690 empresas (micro, pequeñas, medianas y grandes) habían solicitado la aprobación de la suspensión perfecta, lo que a la fecha habría perjudicado a un universo de setenta mil trabajadores aproximadamente, respecto de los cuáles sus empleadores ya tienen suspendida su obligación de pagarles sus remuneraciones.
El mismo Castro (2020) informa que, entre las empresas solicitantes, se han identificado a empresas del Grupo Intercorp (Casa Andina y Cineplanet), empresas constructoras (Cosapi, Obrainsa e Ingenieros Ejecutores S.A.- IESA, las dos primeras involucradas en actos de corrupción), así como a Corporación Cerámica (que maneja las marcas de cerámicos Trébol y Celima) y la empresa de aviación Avianca. Cabe llamar la atención de que en el informe se registra unas declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo del 1 de mayo, en las que informa que, a esa fecha, ya se habían registrado cerca de 11 mil solicitudes de suspensión perfecta.
Si bien, del universo de solicitudes al menos el 83% corresponde a microempresas, el 15% a pequeñas empresas y el 2% restante a medianas y grandes empresas (Castro, 2020), consideramos que la norma que regula la suspensión perfecta debió excluir a las grandes y medianas empresas, pues estas cuentan con capital y acceso a crédito. Incluso algunas de ellas podrán acceder al Programa Reactiva Perú, plan de rescate financiero diseñado por el gobierno para que las empresas puedan acceder a créditos garantizados por el Estado por un monto total de sesenta mil millones de soles, para que puedan cubrir sus deudas con proveedores y su propia planilla de trabajadores, según lo establecido en los Decretos Legislativos 1455 y 1485. Cabe añadir que la única exclusión para aplicar la suspensión perfecta es el de empresas que han recibido subsidio estatal a sus planillas y Reactiva Perú no es un subsidio estatal sobre la planilla, aun cuando la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, en una entrevista, declaró que las empresas beneficiadas por Reactiva Perú no deberían solicitar la suspensión perfecta (El Comercio, 2020).
La exclusión que sostenemos, se sustenta en el hecho de que no todas las empresas pueden internalizar de la misma forma el impacto económico de esta pandemia, y dado que se puede legislar por la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia entre las personas (artículo 103 de la Constitución), creo que era constitucionalmente posible que se hubiera establecido la medida de suspensión perfecta solo para las micro y pequeñas empresas, habida cuenta que, en estos momentos, se debe prestar especial atención a la preservación de su capital y emprendimiento (Quispe, 2020).
Por lo demás, no debemos olvidar, que en virtud del principio de igualdad si bien todos somos iguales ante la ley, ello no impide tratar diferente a los que están en situaciones distintas. Por ello, no se puede establecer un mismo tratamiento legislativo para las micro y pequeñas empresas y las empresas medianas y grandes, pues su capacidad de respuesta frente a esta crisis es muy diferente. De igual manera, no se puede pasar por alto el mandato constitucional del artículo 59, según el cual “(…) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
IV. CONCLUSIONES
La medida de aislamiento social ha tenido un impacto importante en las relaciones laborales, frente al cual le corresponde al Estado, en virtud a su deber especial de protección del trabajo, adoptar medidas idóneas, necesarias y proporcionales, que permitan equilibrar la defensa de los derechos fundamentales laborales y los intereses, legítimos también, del empleador.
En este trabajo hemos analizado desde una perspectiva constitucional dos medidas adoptadas por el Estado en el ámbito laboral: el trabajo remoto y la suspensión perfecta de laborales. Ambos instrumentos tienen algunos aspectos positivos, pero en su diseño y en su puesta en práctica ponen en serio cuestionamiento el que el Estado haya cumplido cabalmente su deber de proteger el trabajo, cuando seriamente inclina la balanza a favor del empleador-empresario, llegando a afectarse las remuneraciones de los trabajadores y propiciando que sean los propios trabajadores los que internalicen el peso del impacto económico que generan las medidas gubernamentales