ZEGARRA VALDIVIA, DIEGO (1997). El Contrato Ley. Lima: Gaceta Jurídica Editores.
LUIS FERNEY MORENO CASTILLO*
La tríada regulatoria en América Latina
INTRODUCCIÓN
La tríada regulatoria está representada por la regulación y la mejora regulatoria, por un lado; por otro, el cumplimiento normativo (compliance), y por otro, la fiscalización. Estos tres ángulos están estrechamente vinculados o relacionados, cada cual cumple un papel o una función, pero interrelacionados, lo que conlleva una verdadera transformación e innovación del Derecho Administrativo.
GRÁFICA 1
Fuente: Elaboración propia.
En la gráfica se muestra esta interrelación que configura una secuencia interdependiente que hemos denominado la tríada regulatoria, porque hoy en día no se puede mirar la regulación aislada sin considerar los procedimientos internos, protocolos y códigos de conductas, esto es, normas internas, que deben adoptar las organizaciones para el cumplimiento normativo o de la regulación (compliance), como tampoco apartado de la función administrativa que se cumple con la fiscalización, en palabras de Manuel Izquierdo Carrasco (Izquierdo Carrasco, 2019), de verificar de manera directa el cumplimiento normativo.
Antes, se hablaba de regulación como la función de dictar o producir normas; hoy, esta función está acompañada de la palabra mejoras regulatorias, la cual se refiriere a mejoras en los procedimientos de dictar o producir normas y al lado de la regulación se encontraba la fiscalización, que es una función que vigila el grado de cumplimiento normativo acompañado de un régimen sancionatorio. Hoy en día, entre regulación y fiscalización aparece el compliance, en el medio de los dos, porque dada la complejidad y abundante regulación se ha hecho necesario que las organizaciones públicas y privadas implementen normas internas, es decir, procedimientos internos, protocolos, códigos de conducta y guías para dar cumplimiento a las normas y enfrentar los riesgos legales. Esto hace que el cumplimiento normativo (compliance) sea un complemento previo de la fiscalización y que esta función modifica su actuar enfocada en verificar los procedimientos internos, protocolos, códigos de conducta. La implementación del compliance al interior de las organizaciones públicas o privadas viene acompañado de un elemento de atenuación de penas y sanciones en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, tanto en el ámbito del Derecho penal como en el Derecho Administrativo sancionatorio.
Veamos cada uno de estos componentes de la tríada regulatoria vinculados estrechamente los unos con los otros, para comprobar que los objetivos de la regulación no se alcanzarían sin la implementación del compliance por los sujetos regulados y sin la eficacia de la función administrativa de fiscalización.
I. LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN Y SUS NOVEDADES
De la función de Regulación, que es la función estatal de producir normas jurídicas, hay que destacar tres novedades: la primera, la unificación de los principios de la regulación; la segunda, las nuevas técnicas para diseñar la regulación, y la tercera, la mejora regulatoria (mejoras en los procedimientos de producción de normas jurídicas).
A. PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN
Los principios, como bien lo señala Juan Carlos Cassagne (2015), no solo se limitan a servir de instrumentos de interpretación o incluso de integración del Derecho, sino también y en particular, son verdaderas garantías jurídicas que protegen tanto a los particulares como al mismo interés público.
La doctrina sobre la teoría de la regulación poco habla de los principios de la regulación. De la doctrina quienes han mencionado dichos principios son Andrés Betancor (2009) e Iñigo de Guayo (2017). Recogiendo lo que ellos exponen como principios y los que se han introducido en ciertas leyes de procedimiento administrativo como principios regulatorios y en leyes de mejora regulatoria, podemos decir que los principios de la regulación son los siguientes: necesidad o subsidiaridad, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, racionalidad, coordinación, simplicidad, seguridad jurídica, transparencia, imparcialidad, participación y responsabilidad. Estos principios tienen como propósito orientar el actuar de los que realizan la regulación, esto es, lo que producen la normatividad de carácter general.
En Colombia, el ordenamiento jurídico no tiene unificados dichos principios regulatorios. De los mencionados, unos están mencionados en el artículo 209 de la Constitución Política para el ejercicio de la función administrativa en general como: el principio de coordinación, eficacia e imparcialidad. Otros los podemos aplicar del artículo 3 de la Ley 489 de 1998, que contiene los principios de la función administrativa, tales como: eficiencia, participación, transparencia y responsabilidad. Varios de todos los anteriores son desarrollados por la Ley 1437 de 2011 (CPACA). La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Consejo han reconocido los principios de proporcionalidad y racionalidad.
En España y El Salvador unifican dichos principios regulatorios en la ley de procedimientos administrativos. En México, dichos principios están unificados en la ley de mejora regulatoria.
B. NUEVAS TÉCNICAS PARA DISEÑAR LA REGULACIÓN
El diseño de la regulación tiene que ver con la pregunta ¿cómo se regula? En efecto, existen diferentes técnicas de regulación o de diseñar la regulación y se usan diferentes técnicas según sean bienes privados o públicos o actividades económicas o no económicas e incluso actividades administrativas. Es de aclarar que las teorías de la regulación se han dedicado mayormente a diseñar diferentes técnicas de regulación para las actividades económicas. En las líneas siguientes se verá cuáles son estas técnicas, las cuales las podemos agrupar en dos categorías: primera, en los instrumentos de regulación y segunda, las forma de llevar a cabo la regulación.
1. INSTRUMENTOS DE REGULACIÓN
Los instrumentos de regulación son los aspectos sobre lo que recae la decisión de regular. Si se trata de bienes privados y públicos se tienen en cuenta ciertos instrumentos como: la titularidad, derechos de propiedad, etc. (Moreno, 1999).
Si se trata de actividades económicas (mercado), los instrumentos van a depender de si estamos ante mercados monopólicos o mercado en competencia. Dichos instrumentos son: títulos habilitantes, declaratoria de servicio público, esencial u utilidad pública, régimen de las actividades, precio, inversiones, cantidad, calidad, etc. Si estamos ante actividades no económicas, sus instrumentos son los propios de cada actividad, por ejemplo, la regulación de la función pública utiliza instrumentos como el empleo público, la carrera administrativa, la responsabilidad, etc.
2. FORMA DE LLEVAR A CABO LA REGULACIÓN
Existen técnicas tradicionales y nuevas alternativas a las tradicionales de llevar a cabo la regulación.
Las técnicas tradicionales son: obligaciones, prohibiciones, restricciones de derechos, autorizaciones, establecimiento de derecho, trámites o procedimientos, permisos y sanciones. Las técnicas tradicionales, como dicen los economistas (Barry, 1989), son un régimen de regulación por comando y control que busca que se cumplan unas determinadas conductas o comportamientos.
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