El problema consiste en que el descripto es un criterio verdaderamente difícil de aceptar como pauta general, porque supone poder mensurar la propiedad, de modo tal que el derecho de propiedad dejaría de ser, en rigor, una realidad jurídica que existe en los términos y límites con los cuales fue legalmente reconocida para pasar a ser una realidad cuantitativa, puesto que solamente habría una propiedad –cuya afectación en términos constitucionales exige su compensación– en tanto y en cuanto la afectación sea sustancial70. La realidad indica que el daño existe con independencia de la extensión de la afectación71. Por otra parte, no puede escaparse que un cambio regulatorio puede, sin llegar a causar una afectación sustancial de los derechos de propiedad de los operadores, afectar, de modo negativo, sus intereses, compromisos y legítimas expectativas, con lo que este criterio se muestra, en nuestra opinión, como muy restrictivo o estrecho para poder establecer un criterio general sobre cómo distribuir las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio, especialmente, en países como los de Iberoamérica, que cuentan con instituciones y con una cultura regulatoria claramente diferente a la norteamericana72.
Por el contrario, en los regímenes que, como el argentino, son tributarios del Derecho continental, la cuestión queda subsumida en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar normativo lícito, donde el grado de afectación que provoca la medida no es, por sí, el factor determinante, sino que obliga a verificar la existencia de determinados presupuestos que, de presentarse, obligarían al Estado a tener que indemnizar73. En estos sistemas, la cuestión pivotea –con variantes según los respectivos sistemas nacionales– sobre la necesidad de determinar si el afectado tiene, o no, la carga de soportar la lesión causada, teniendo en especial consideración el principio de igualdad ante las cargas públicas74. Se trata, aquí, de encontrar un factor de atribución de la responsabilidad que permita asignar las consecuencias dañosas de la actividad estatal al Estado o al afectado75.
En Argentina, sobre la cuestión de determinar quién debe hacerse cargo del daño causado por una modificación regulatoria, hay que tener presente que la jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir del año 1992, al tener que resolver una controversia sobre la responsabilidad que una entidad financiera le imputaba al Estado por el daño causado por la modificación de regulaciones financieras76, consideró que para que tal responsabilidad pudiera existir, debía acreditarse la ausencia del deber de soportar el daño en la entidad regulada77. Este requisito –de origen español78 y que en realidad ya se encontraba implícito en otros precedentes anteriores– fue, con posterioridad, reiterado por su jurisprudencia, al tener que pronunciarse sobre la responsabilidad estatal por modificaciones a regulaciones cambiarias79, de emergencia económico–financiera80, de comercio exterior81, tarifaria82 y de servicios y medios de comunicación audiovisual83. En la actualidad, se encuentra exigido por la Ley de Responsabilidad del Estado y sus Funcionarios n.º 26.944 como presupuesto de la responsabilidad estatal por su actividad legítima84.
A pesar de ello, la doctrina argentina no es unánime en cuanto al valor y fundamento de este requisito.
Así, Comadira sostuvo que su formulación conllevaba una “confusión conceptual” puesto que, entendió que, en rigor, el concepto que debía ser aprehendido era, en todo caso, la obligación de soportar, o no, la conducta dañosa, debiéndose, así, distinguir, entre la medida que origina el daño y el daño mismo, de modo tal que, mientras que el particular podía estar obligado a soportar la medida dañosa no tenía por qué soportar los daños resultantes de la misma85. Muratorio, por su parte, ha señalado que se trata de un requisito polémico e indefinido86. Más recientemente, Piaggio y Mattera han entendido que este presupuesto carece de “claridad conceptual respecto de su configuración”87.
Otros autores, como Coviello y Veramendi, si bien no llegan a cuestionar, derecha y explícitamente, el fundamento de este recaudo, sí se muestran partidarios de ser prudentes en los requisitos para su configuración de forma tal de no llegar a soluciones injustas, vedando la procedencia de la reparación cuando ella sea razonablemente debida88. Mertehikian, por su parte, si bien tampoco realiza una crítica directa, considera que esta exigencia resultaría sumamente cuestionable si no estuviera limitada a aquellos supuestos en los que la ley misma coloca tal deber en cabeza de la víctima89.
Finalmente, Cassagne, sobre la base de reconocer que existen supuestos donde hay obligación de soportar daños especiales por existir una carga general que así lo impone, ha afirmado que la ausencia del deber jurídico de soportar el daño constituye el factor de atribución de esta clase de responsabilidad estatal, de modo tal que al no existir dicho deber (situación que, como regla general, acontece cuando la actuación del Estado provoca un sacrificio especial), nace en cabeza del damnificado el derecho a reclamar la correspondiente compensación. Por lo contrario, entiende que el deber de soportar daños siempre existe cuando estos son generalizados y la ley no prescribe indemnizaciones especiales a título de garantía90.
Por nuestra parte, coincidimos con Cassagne en que la ausencia del deber jurídico de soportar el daño constituye el verdadero factor de atribución de la responsabilidad estatal en esta materia, tal como –entendemos– lo recoge ahora la Ley n.º 26.944[91]. Es que este recaudo, como se observará, se relaciona con el interrogante con el que comenzamos este capítulo: ¿Quién debe soportar las consecuencias especialmente dañosas del riesgo regulatorio, los operadores afectados por la medida regulatoria o todos los contribuyentes?
Ahora bien, una primera cuestión que aquí se plantea, entonces, es determinar cuál es el principio: si el sujeto regulado está obligado a soportar esos daños o si, por el contrario, el principio es la inexistencia de tal deber.
Teniendo en cuenta los términos en los que el recaudo en cuestión ha sido formulado –el que parecería que hace referencia a tener que demostrar que, en el caso, existe la ausencia de soportar el daño para responsabilizar al Estado–, podría entenderse que el principio es que, salvo que acredite dicha ausencia, el daño debe ser soportado por el afectado92. Esta interpretación se apoyaría, además, en la circunstancia que el régimen argentino ha establecido que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional93.
No compartimos esta tesis. En efecto, en el sistema constitucional argentino rige en toda su plenitud la garantía que, consagrada constitucionalmente en el artículo 19.° de la Norma Fundamental, establece que nadie está obligado a hacer (o a soportar) lo que la ley no manda, ni privado de gozar de aquello que ella no prohíbe. Así, y tal como lo ha reconocido la Corte argentina, el principio que gobierna la materia es el que reza que se encuentra prohibido perjudicar los derechos e intereses de terceros, puesto que el alterum non laedere tiene base en el referido artículo 19° de la Constitución Nacional94. De allí que tal como lo ha señalado Perrino, lo verdaderamente excepcional no puede ser que se reconozca la responsabilidad estatal cuando se verifican sus presupuestos de procedencia, sino que se admita que el Estado pueda dañar a terceros obrando en aras del interés general95.
Por otra parte, la Corte Suprema argentina ha afirmado en esta materia que “[..] la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad […]”96, pero agregando, que “[p]or lo tanto, solo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias