El artículo 335 rezaba que “Este reconocimiento no podrá aprovechar a los hijos nacidos de comercio incestuoso o adulterino”. Así mismo se ordenaba que cuando el reconocimiento se hacía por parte del padre o de la madre en beneficio de un hijo natural, habido antes del matrimonio, este reconocimiento no perjudicaba al otro cónyuge, ni a sus hijos, y su efecto se producía después de la disolución del matrimonio, donde no queden hijos6. Los hijos naturales reconocidos no podían reclamar los mismos derechos de uno legítimo, heredaban la tercera parte de estos, heredaban la mitad cuando el padre o la madre no dejara descendencia, pero sí ascendientes, hermanos o hermanas, y solo heredaban la totalidad de la herencia cuando no había ningún otro heredero7 y el reconocimiento de los hijos podía ser impugnado por cualquier persona que tuviera interés8.
El artículo 341 rezaba “Se admite la indagación de la maternidad. El hombre que reclame a su madre, estará obligado a probar que es idénticamente la misma criatura que la tal parió. No se admitirá esta prueba por testigos sino cuando haya habido antes un principio de prueba por escrito”. Como se aprecia, hay una diferencia en el tratamiento del reconocimiento entre la paternidad y la maternidad. Con seguridad buscaba una postura ejemplarizante para la madre y la impunidad del presunto padre.
¿Por qué fue tan radical la legislación francesa en el tratamiento de este tema? Veamos cómo lo explican los franceses. Julien Bonnecase, profesor de derecho civil de Grenoble, en la primera mitad del siglo XX, en un excelente texto sobre el derecho de familia y la filosofía del código de Napoleón, sostiene que estas normas se redactaron con el conocimiento y convencimiento de que eran injustas, que violentaban los derechos de los hijos extramatrimoniales, y que hubo
cierta pusilanimidad, destinada en el fondo a satisfacer los prejuicios del momento. Esto es tanto más exacto cuanto que durante los trabajos preparatorios, los redactores del Código reconocieron perfectamente que la noción de derecho conducía a proteger al hijo natural: pero, sus declaraciones sobre este punto, eran inmediatamente seguidas de pretendidas consideraciones sociales, destinadas a desechar la solución lógica que necesariamente hubiera sido su conclusión; repetimos que el falso elemento experimental prevaleció sobre el elemento racional9.
Ahora escuchemos la explicación de Bigot de Préameneu, quien afirmaba:
Los hijos naturales son víctimas inocentes de la culpa de sus padres. El orden social ha exigido que se concedan determinadas prerrogativas a los hijos nacidos de matrimonios legítimos. Todos los pueblos han reconocido la necesidad de mantener la barrera que los separa, pero la dignidad del matrimonio no exige que sean extraños a las personas de quienes recibieron la vida. La ley que pretendiese ahogar el grito de la naturaleza entre los que dan y quienes reciben la existencia, sería a la vez bárbara e inconsciente. Los padres tienen para sus hijos naturales deberes tanto más grandes cuanto que deben a ellos su infortunio […]. Cuando se trata de fijar la suerte de los hijos naturales, nada es más difícil como conservar un justo equilibrio entre los derechos que reciben de su nacimiento, y las medidas que exige la necesidad de la organización de las familias. Parece que es este un escollo contra el cual los legisladores han fracasado hasta hoy. Han exigido mucho para el orden social, o lo han descuidado demasiado10.
Bonnecase afirma que estas expresiones de Bigot de Préameneu muestran la lucha que se dio en el interior de las diversas asambleas entre el elemento experimental y el racional del derecho, y agrega que desgraciadamente él mismo cayó justo en lo que combatía y por esta vía llegó a calificar como “sabias disposiciones” la prohibición de la investigación de la paternidad11.
¿Y cuál era la posición sobre este asunto liderada por Portalis? En su Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil manifestó que “nos consuela que nuestros errores no sean irreparables: una discusión solemne, una discusión ilustrada los corregirá. Y la nación francesa, que ha sabido conquistar la libertad por las armas, sabrá conservarla y afianzarla con las leyes”12.
Para Portalis, la libertad y la igualdad no estaban garantizadas en lo que a la familia se refiere. Desde su perspectiva jurídica, contrario al pensamiento de otros comisionados, él era claro en sostener que la familia giraba en torno únicamente del matrimonio, institución en la cual se vivían los más caros sentimientos del ser humano, por ello afirmaba que
Durante todo ese tiempo, el marido, la mujer y los hijos, reunidos bajo el mismo techo y por los más caros intereses, contraen el hábito de los más tiernos afectos. Ambos cónyuges sienten no solo la necesidad de amarse sino también el deber de amarse para siempre. Se ven nacer y afianzarse los más tiernos sentimientos conocidos por los hombres, el amor conyugal y el amor paterno13.
Así las cosas, la familia matrimonial, el gobierno de la familia y el estado de los hijos, junto con otros temas, aparecen en su exposición como uno de los más importantes del Código Civil, porque están relacionados con el estado actual de todas las cosas, las costumbres públicas, el bien general y la felicidad de los particulares14.
Por estas razones, para Portalis
La protección del matrimonio, la conservación de las buenas costumbres y el interés de la sociedad, exigen que los hijos naturales no sean tratados igual que los hijos legítimos. Va además contra el orden establecido que el derecho de sucesión, considerado por todas las naciones civilizadas no un derecho de ciudadanía, sino un derecho de la familia, pueda pertenecer a unos seres que son, sin duda, miembros de la ciudad, pero que la ley que establece los matrimonios no puede reconocer como miembros de una familia. Solo hay que garantizarles, en una medida equitativa, el auxilio que la humanidad reivindica para ellos. En vano se exigen en su favor los derechos de la naturaleza: el derecho a suceder no es un derecho natural; no es sino un derecho social, regulado por entero por la ley o política o civil y que no debe ir en contra de las otras instituciones sociales15, y esa argumentación es lo que le permite sostener que “La publicidad y la solemnidad de los matrimonios pueden, por sí solas, evitar esas uniones equívocas e ilícitas tan poco favorables a la propagación de la especie”16.
La batalla de los hijos adulterinos y los incestuosos también fue larga. A estos les fue mejor que a aquellos, pues lograron más rápido sus derechos. Cuando los hijos incestuosos eran producto de un matrimonio con dispensa, su estatus era más fácilmente reconocible que el de aquellos hijos cuyos padres no tenían dispensa. Una ley de 1907 permitió que todos los hijos incestuosos pudieran ser legitimados, y cuando no procedía la dispensa, los hijos podían ser legitimados por el matrimonio de sus padres cuando este se declaraba nulo. Pero vale a título de matrimonio putativo, si uno los padres era de buena fe, es decir, si ignoraba el lazo de parentesco17. Los hijos adulterinos no tenían problema cuando eran fruto de relaciones adulterinas del marido, no existían hijos legítimos dentro de su unión matrimonial, quedaba viudo y contraía matrimonio con la madre de sus hijos extramatrimoniales, caso en el cual quedaban legitimados; o cuando el hijo nacía como fruto de las relaciones adulterinas de la madre, cuando estas eran desconocidas por el marido o sus herederos. De lo contrario su situación era compleja porque carecía de acción, salvo que, como quedó dicho, el padre lo reconociera.
3. DON ANDRÉS BELLO Y EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Andrés Bello conoció la Revolución francesa, su ideario y el valor que esta le dio a la ideología independentista; estudió el Code Civil, supo en su propio terreno el valor de la libertad y