Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como ‘arbitraje’ o no es dependiente del derecho del Estado en particular,381 las instituciones aludidas no son ‘arbitraje’ pues carecen de los elementos del mismo. Más bien, tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolución de una controversia mediante un documento final y obligatorio.
Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario final a esta sección: en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual, mas no jurisdiccional, ¿cuál es el papel del árbitro (jurisdiccional) cuando dichos instrumentos contemplan plularidad de método?
Si bien sujeto a la arquitectura contractual específica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta es que el árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de un experto o un árbitro contractual, su misión consistirá en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes, y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto.
Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante los resultados de un árbitro contractual o expertise es determinar el cumplimiento por las partes de las obligaciones contractuales que la opinión técnica (expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación, llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas.
Habiendo estudiado la definición de arbitraje, pasemos a su naturaleza.
IV. LA NATURALEZA
La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, existen cuatro teorías relevantes: la jurisdiccional, la contractual, la mixta o híbrida, y la autónoma o sui géneris. A continuación se resumirán, para luego mencionar algunos desarrollos judiciales.382
A. La Teoría Jurisdiccional
Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza jurisdiccional, ya que el origen de la institución, su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales (el árbitro y el juez) es similar y, en ocasiones, idéntica.
Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
B. La Teoría Contractual
Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia de la voluntad de las partes. El corazón de esta corriente de opinión consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral, ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje, siendo los mismos un ‘conjunto de actos contractuales privados’.383
Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.384
C. La Teoría Mixta o Híbrida
Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de una enérgica crítica.385 De la misma manera, la postura meramente jurisdiccional parecía incompleta en varios aspectos.386 Ante ello, se realizaron intentos para conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total oposición de ambos puntos de vista, las teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas –y así surge la teoría mixta–.387
De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto jurisdiccional pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está investido, en principio, de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público.388 La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, pero ello no modifica la naturaleza de la institución, solo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida.
La teoría mixta o híbrida ha alcanzado dominancia mundial dado que el arbitraje comercial internacional muestra elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con la teoría mixta, el arbitraje es un sistema de justicia privada creada contractualmente. Tanto el origen contractual como la función jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje. Un efecto importante que la teoría mixta o híbrida ha tenido es reconocer la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el arbitraje y la sede.
D. La Teoría Autónoma
La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente, autónomo.389 Sostiene que el carácter del arbitraje podría ser determinado tanto jurídica como prácticamente mediante la observación de su uso y finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no puede ser clasificado como meramente contractual o jurisdiccional, y tampoco como una ‘institución mixta’.
La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo hace. Reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para lograr la consecución armónica del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales.
La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan a participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fácil ejecución.
E. La interpretación judicial
Existen precedentes judiciales que pueden ser citados a efecto de palpar la postura que la judicatura mexicana ha adoptado.
Arbitraje. El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto