Otras circunstancias que han motivado votos disidentes deben ser repudiadas. En una conferencia reciente, un destacado practicante (Bernardo Cremades322) presumió que en toda su experiencia nunca había emitido una opinión disidente. Creo que el hecho es de presumirse. Después de todo, dichos votos arriesgan la validez del laudo. Citándolo, “son como poner una bomba de tiempo al laudo”. Comparto (y aplaudo) su opinión.
E. La deliberación
La deliberación es el acto que da lugar al pronunciamiento de una decisión. Es el examen de consciencia y reflexión que propicia decidir algo.323 Y ello es (citando a dos reconocidos expertos) un arte que requiere prudencia, habilidad y firmeza.324
Hay mucho que podría decirse sobre la deliberación. En este contexto, deseo resaltar dos aspectos. Primero, la deliberación no exige colegialidad. Una deliberación no es una negociación. Si existe diferencia de opinión en un tribunal, no debe negociarse con el disidente para obtener unanimidad.325
Segundo, la obligación de deliberación no se limita a la emisión del laudo. Aplica a todo el procedimiento. Ello queda en evidencia si se toma en cuenta que el deber de dar un trato igualitario y debido proceso aplica al tribunal en su totalidad, no solo al árbitro que presida, aunque sea éste quien habitualmente tenga más peso en cuestiones procesales. Sin embargo, debe tenerse en mente que las decisiones procesales tienen implicaciones importantes: impactan la oportunidad de las partes de hacer valer sus derechos ante el tribunal. Por consiguiente, la experiencia de todo el tribunal es, no solo conveniente, sino importante.
F. Entrevistas con Árbitros
Existe una costumbre que, aunque no es preponderante, ha generado debate: entrevistar candidatos, previo a su designación como árbitro.
Dicha práctica ha suscitado todo tipo de respuestas. Desde aquellos que consideran que es poco ética, hasta aquellos que consideran que no tiene nada de malo, siempre y cuando se tomen ciertas precauciones, pasando por quienes consideran que es fútil. Dentro de esta postura existen dos vertientes, en las que se agrupan quienes –dado a su futileza– sugieren que se prohíba y quienes son indiferentes.
Quienes la repudian indican que necesariamente involucrarán argumentos ex parte. Los que la aplauden (o toleran) aseveran que mientras que no haya una discusión sobre el fondo, no hay nada de malo en ellas.326
Quienes califican de fútil a la práctica hacen observaciones interesantes. Aseveran que, aun suponiendo que durante la entrevista las partes y el árbitro establecieran como lineamiento que el fondo del asunto no sería tratado, con frecuencia se burla dicha pauta al hacer preguntas abstractas que en esencia versan sobre la litis. Y ello encierra una paradoja: en la medida en que la pregunta es abstracta, el árbitro siempre puede cambiar de opinión en las deliberaciones argumentando que su opinión in abstracto se transformó in concreto dadas las circunstancias particulares del caso. Ante ello, ¿para qué llevar a cabo una conducta fútil que –para bien o para mal– a los ojos de algunos es reprochable?
Al margen de la preferencia que al respecto pueda tenerse, la práctica muestra ventajas y desventajas que vale la pena tomar en cuenta. Las ventajas consisten en la posibilidad de que los abogados de parte valoren la pericia del candidato de árbitro y el tipo de persona que es. Después de todo, la designación del árbitro es el paso táctico más importante en un procedimiento arbitral. Por ende, el hacerse llegar de la información relevante al respecto puede ser no solo sensato, sino un paso inherente a los requisitos éticos que diferentes códigos de conducta profesionales establecen sobre la forma de representar a un cliente (sin incurrir en negligencia profesional).
Las desventajas residen en que puede infundir el temor en la contraparte de que el caso ha sido litigado en forma ex parte ante el árbitro, condicionando (de cierta manera) la respuesta que necesariamente tendrán que tener en deliberaciones, so pena de contradecirse.
La práctica arbitral muestra que la costumbre de entrevistas es seguida y con frecuencia en forma asertiva. Aunque algunos practicantes adoptan precauciones,327 otros las sostienen sin límite alguno. Algunas entrevistas duran horas, inclusive días, y algunos árbitros viajan distancias importantes, a su costa, para llevar a cabo dichas entrevistas, comportándose de una manera que no puede describirse más que de un concurso de belleza.328
En fechas recientes, una destacada institución arbitral (el Chartered Institute of Arbitrators) emitió lineamientos sobre el tema, que vale la pena comentar, aunque los mismos carezcan de naturaleza obligatoria. Las recomendaciones que en esencia establece son las siguientes:
1. El fondo del asunto no debe ser tratado. La descripción de la naturaleza de la controversia debe ser neutral y general. Solo en forma suficiente como para que el candidato de árbitro evalúe su competencia, haga los sondeos relevantes,329 y tenga una sensación del tiempo que le comprometerá con la finalidad de sondear su disponibilidad.
2. El árbitro no debe expresar una opinión sobre el fondo (hechos y derecho) del asunto.
3. Las partes deben abstenerse de hacer cualquier pregunta sobre la postura que adoptaría el árbitro.
4. Debe dejarse algún registro de la entrevista, sean notas del árbitro o grabación, misma que pueda ser hecha del conocimiento a la otra parte, o la institución designadora lo antes posible. Debe procurarse que se tomen notas de lo sucedido en la entrevista, mismas que serán puestas a la disposición de las partes. Ello debe hacerse del conocimiento de las partes antes de la entrevista. Entre más tiempo dure ésta, más razonable será la suposición de que los límites de lo correcto han sido excedidos. Puede permitirse al árbitro que sea acompañado por un secretario o asistente para que tome nota de la entrevista. Las circunstancias específicas o hechos que den lugar a la controversia, las posiciones o argumentos de las partes y/o el fondo del asunto no puede ser tratado sea directa o indirectamente.
5. Al aceptar la entrevista, el árbitro debe establecer por escrito cómo tendrá lugar la misma.
6. Debe dejarse claro que la designación no conllevará obligación alguna ante la parte que designa, excepto aquellas obligaciones generales a todos los árbitros.330
7. La entrevista debe ser llevada en forma profesional en una ubicación laboral y no durante comida o bebidas.
8. Se debe establecer un tiempo límite para la duración de la entrevista.
9. Cuando se trate de un árbitro único, no debe ser entrevistado excepto por ambas partes conjuntamente. En caso de que una parte desee tener una entrevista y la otra no, a la entrevista debe asistir un representante del segundo como observador. En forma similar puede ser razonable el desear entrevistar al Presidente del Tribunal Arbitral, pero dichas entrevistas deben ser realizadas por las partes conjuntamente o con las partes y un representante de la otra parte.
10. Debe comunicarse al árbitro quiénes participarán en la entrevista y quién encabezará la misma, quien es sugerible que sea el abogado líder de dicho equipo.
11. Con la finalidad de sondear la conveniencia de designar a dicho árbitro, los siguientes temas pueden ser discutidos:
a) Los nombres de las partes en controversia y cualesquier terceros que estén involucrados;
b) La naturaleza general de la controversia;
c) Detalles que sean suficientes, pero no más que los necesarios, del proyecto para permitir tanto al árbitro como a quien entrevista darse cuenta de la conveniencia de la designación;
d) Los tiempos esperados del procedimiento;
e) El idioma, derecho aplicable, sede, reglas aplicables al procedimiento, o el hecho de que no han sido designadas; y
f) La experiencia del árbitro, su pericia y disponibilidad.
12.