Debemos entrenarnos (posiblemente desentrenarnos) para llevar a cabo esta labor, poniendo de lado las demás facetas que desde hace tanto hemos trabajado.
Difícil labor que nos corresponde a los árbitros.
Existen circunstancias diversas que ponen en tela de juicio dicha actividad. A continuación se abordarán.
1. Conocimiento personal de circunstancias
¿Qué sucede si el árbitro tiene conocimiento personal de información sobre el caso? ¿Puede ello violar el principio de debido proceso? Hay quien ha dicho (Mohammed Bedjaoui) que en tal caso el árbitro debe ‘esterilizar’ la información personal que posee mediante un ‘lavado de cerebro’. Hay quien cuestiona la postura.304
Considero que ante dicha problemática el árbitro debe cerciorarse de que todos los hechos y derecho en el que el árbitro base su determinación deben haber sido debatidos por las partes. El árbitro no puede fundar determinación alguna del laudo en un hecho que no haya sido debatido por las partes, ni motivar su laudo en una cuestión (jurídica o fáctica) no citada, aunque él conozca de la misma.
2. Posturas previas
Me centraré en dos situaciones: la existencia de opiniones doctrinales y posturas adoptadas en casos previos.
a) Opiniones doctrinales
Si un árbitro ha, en el pasado, emitido una opinión doctrinal sobre la cuestión jurídica a resolver, ¿es razón suficiente para considerar que ha prejuzgado? Existen diferentes posturas al respecto. Sin embargo, la tendencia305 –que comparto– es que ello, per se, no es razón suficiente para sospechar del árbitro.
La aplicación del derecho es contextual. No solo es factible, sino frecuente, observar que la concepción del derecho en cierto sentido cambia in casu dadas las particularidades existentes. Y dicha (abstracta) convicción no debe ser un óbice si el árbitro tiene en mente justamente eso: que no debe formarse una opinión hasta conocer todas las peculiaridades del caso particular (como se sugirió en la sección anterior).
Tomar una postura distinta tendría dos resultados que deben evitarse. Primero, eliminar justamente a las personas más aptas para juzgar el caso: los expertos. Segundo, que expertos dejen de pronunciarse o generar literatura por temor a recusaciones. Ambos resultados son desafortunados.
Por consiguiente, una recusación fundada en dicha circunstancia tendría que proporcionar mayores elementos para prosperar.
b) Otros casos
¿Qué sucede si, en una disputa pretérita, el árbitro ha en obiter306 adoptado una postura sobre el asunto en cuestión?
Considero que la solución a dicha situación es la misma que defenderé para arbitrajes conexos, por lo que pasaré a ello.
3. Arbitrajes Conexos
El que un árbitro haya conocido o conozca de una controversia conexa ha dado lugar a recusaciones y solicitudes de nulidad de laudos bajo el argumento de que existe un riesgo de que haya prejuzgado. Hay quien, por ello, ha dicho que un árbitro no puede fungir en arbitrajes conexos, pues no goza de la independencia requerida, no con respecto a la parte sino por su vínculo con la causa.307 Otros han sostenido lo contrario considerando que el conocimiento de un procedimiento previo no es suficiente para mermar su imparcialidad u objetividad.308 En un caso importante sobre ello, la Corte de Apelación de París sostuvo:309
Ni el principio de contradicción310 ni el derecho a la defensa han sido violados cuando el mismo árbitro decide en dos instancias paralelas. La respuesta es distinta cuando en la otra instancia en la que ha intervenido existe una decisión que pueda constituir un prejuzgamiento desfavorable, en particular cuando el árbitro ha participado, en un mismo asunto, en una sentencia que entrañe lógicamente ciertas consecuencias por las cuestiones a resolver en la segunda. Sin embargo, el prejuicio debe versar sobre el conjunto indisociable de hecho y derecho, que constituye la causa sometida al árbitro; en efecto, no existe prevención ni prejuicio cuando el árbitro es llamado a pronunciarse sobre una cuestión de hecho próxima a aquella examinada anteriormente, pero entre partes diferentes, y aún menos cuando debe resolver una cuestión de derecho sobre la cual se ha pronunciado previamente.
Siguiendo el mismo razonamiento, otro caso importante sostuvo que:311
El juicio anterior de la misma causa de derecho no puede constituir un prejuzgamiento en la medida en que los casos sean distintos o las partes diferentes.
Por consiguiente, en principio, no debe haber problema con la existencia de litigios conexos. En la medida en que en los mismos versen sobre las mismas cuestiones de hecho, derecho y partes, entonces existirá la posibilidad de que la decisión en uno comprometa en el segundo.
D. Votos disidentes
Existe una marcada diferencia de opinión sobre lo adecuado de las opiniones disidentes.312 Por ejemplo, mientras que unos las favorecen,313 otros la rechazan por motivos distintos. Por ejemplo, Viatte y Gaillard consideran que no son éticas, pues violan el deber de confidencialidad de las deliberaciones,314 el cual es importante pues protege la libertad e independencia de los árbitros.315 Bruno Oppetit califica de ‘nefasta’ a la práctica de la opinión disidente.316 Y aún otros adoptan una postura intermedia. Por ejemplo, Jarvin dice que las opiniones disidentes solo son admisibles en cuestiones procesales.317 La práctica refleja dicha diferencia de opinión.
Deseo postular que los votos particulares deben ser evitados haciendo alusión a un principio que considero que los rige y que no he escuchado a nadie defender: el principio de las mayorías. Dicho principio es la respuesta a un problema que puede observarse en todos los órganos colegiados: la dificultad (a veces imposibilidad) de llegar al consenso. Y en la medida que se privilegia el mismo se propicia un resultado irónico: se le otorga más poder al que menos debe tenerlo: la minoría.
La experiencia muestra que siempre que se ha requerido que un órgano opere por consenso se ha caído en alguno de dos resultados desafortunados: anquilosamiento u hostigamiento, de la mayoría por una minoría. Ya sea que se trate de un Consejo de Administración, una Asamblea de Accionistas, un Congreso o inclusive un país, la única manera de resolver la problemática inherente a las (variopintas) preferencias individuales de quienes componen un conjunto es mediante el principio de las mayorías.
La voluntad del órgano es, y tiene que ser, la de la mayoría de sus componentes. No puede ser de otra manera.318 La postura en contrario hace que una minoría cobre poder sobre la mayoría. Y la observación se va haciendo gradualmente aplicable in crescendo en la medida en que se incrementan los umbrales de decisión del órgano en cuestión. De allí la (aguda) observación de un economista famoso,319 Mancur Olson:320
Tratándose de grupos pequeños con intereses comunes, ¡existe una tendencia sistemática de que los grandes sean ‘explotados’ por los pequeños!
[Where small groups with common interests are concerned, then there is a systematic tendency for “exploitation” of the great by the small!]
(énfasis en original; notas omitidas)
Por consiguiente, los árbitros deben (debemos) entender que nuestro deber ético como parte de un tribunal con respecto a la decisión que el mismo adopte es defender con toda nuestra convicción y energía la postura que, consideramos, es más apropiada. Pero emitido el voto, de estar en la minoría, debemos aceptar la resolución como la postura del órgano (aunque sea por mayoría). Después de todo, ello es lo que significó el que las partes hayan compuesto el tribunal arbitral en cuestión con los intelectos y perfiles de las personas que lo conforman: que la voluntad del órgano sea el resultado de enfrentar y decantar las tres voluntades de los árbitros, atendiendo a su perfil.
Entendida así, la emisión de un voto particular en dichas circunstancias debe tildarse de un ejercicio adolescente de la facultad de votar, con una excepción: que la decisión sea grave y totalmente errónea.
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