Некоторые сначала пытались доказать этим фрагментом, что литисконтестация совершалась не перед претором, а перед судьей, – мнение, которое уже было опровергнуто выше. Таким образом, дело сводится к тому, чтобы устранить видимость подтверждения указанного мнения, которая присутствует в приведенном фрагменте, потому что в то время, когда он был написан, формулярный процесс имел еще полную силу.
Некоторые говорят, что императоры якобы хотели указать на вышеназванный характер литисконтестации, совершаемой перед магистратом, а под «judex» понимали магистрата[18]. Такое объяснение нельзя принять, поскольку (хотя выражение «judex» нередко обладает таким значением) невозможно, чтобы императоры, имея в виду ordinarium judicum, могли употребить это выражение в аномальном значении (для магистрата), вследствие чего их почти неизбежно должны были понять неправильно.
Другие полагают, что императоры действительно называли магистрата, а фрагмент приобрел нынешний вид только благодаря радикальной интерполяции[19]. Я не могу признать необходимость в подобной интерполяции, поскольку фрагмент, если бы в нем упоминался магистрат вместо судьи, сочетался бы как с прежним, так и с новым правом. В отношении прежнего времени можно было бы сказать, что литисконтестация произошла, как только претор выслушал утверждения сторон и вследствие этого получил материал для составления формулы. И если бы компиляторы в первоначальном тексте фрагмента обнаружили упоминание претора, проконсула или префекта, то было бы непонятно, отчего бы они заменили его судьей, менее подходящим к их времени; скорее было бы возможно обратное изменение.
Самым простым объяснением мне кажется такое, согласно которому императоры говорили о единственном случае из практики, который относился к extraordinariis judiciis. Тогда выражение «judex» вместо «magistratus» полностью подходило бы и не вызывало недоразумений, фрагмент давал бы ясную картину о месте литисконтестации в процессах этого класса. Ведь рескрипт должен был указать, что следует понимать в качестве суррогата реальной литисконтестации в тех процессах, в которых она не встречалась. С этой целью употребили общие, описательные выражения, которые при описании настоящей литисконтестации (в обычном процессе) этого времени не употребили бы и которые придают этому фрагменту незаслуженную видимость интерполяции. Правда, в имеющемся у нас фрагменте не сказано о том, что речь идет о подобном правовом споре, однако он представляет собой рескрипт, который дошел до нас в весьма неполном виде[20], а из его опущенного вступления могло бы, несомненно, следовать указанное условие. И это объяснение допускает в известной степени интерполяцию, но такую, которая вызвана не изменением содержания, а только простым опущением других частей фрагмента.
2. L. 33 de оbl. et аct. (44. 7) (Paulus, lib. 3, Decretorum):
«Constitutionibus quibus ostenditur heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam poenae persecutionem transmissam