Прусское земское право трактует этот вопрос следующим образом. Возможность продажи истцом, благодаря чему он мог бы предотвратить любой ущерб для своего имущества, здесь обходят полным молчанием. Зато здесь рассматривается другой вопрос: затронул бы равным образом случай вещь во владении собственника? Это обстоятельство должно исключать возмещение. В более раннем проекте это было выражено таким образом, что истец должен доказать, что его не затронул бы случай. Впоследствии это было изменено так, что ответчик должен доказать факт, от чего зависит его освобождение[300].
Однако существует исключение из этого исключения, т. е. безусловная обязанность возмещения, когда недобросовестное владение ответчика приобретается посредством наказуемого действия[301], под чем в основном подразумевается кража.
§ 275. Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения.
b) Уменьшения. Момент оценки
В случаях, когда ответчик обязан возместить уменьшение в предмете правового спора (§ 272–274), всегда требуется оценка в деньгах. Она также необходима при любом объективном уменьшении независимо от того, заключается ли оно в полном или частичном разрушении предмета или в утрате владения (равноценной разрушению). Как (даже без объективного уменьшения) следует трактовать простое изменение цены (см. § 272), будет исследовано в конце. Ограничусь сначала случаем объективного уменьшения и попытаюсь теперь установить момент, на который необходимо произвести оценку возмещаемой стоимости.
Вопрос об этом моменте обладал гораздо более широким применением и важностью в римском праве классического периода, чем в древнем праве, а также в Юстиниановом и современном праве. Поскольку во времена формулярного процесса любое присуждение могло быть направлено только на наличные деньги[302], то в те времена оценка в деньгах была необходима даже тогда, когда изначальный предмет правового спора не подвергался никакому уменьшению; напротив, в Юстиниановом и современном праве, а также в древнейшие времена оценка требуется только в случае подобного уменьшения, так как в противном случае судебное решение направлено непосредственно на сам изначальный предмет.
Хочу предпослать обзор правил, касающихся момента оценки; благодаря этому будет легче преодолеть немалые трудности, связанные с обоснованием названных правил высказываниями в наших источниках права.
Согласно правилу, следует различать строгие и свободные иски. В случае строгих исков при оценке руководствуются моментом литисконтестации, в случае свободных – моментом вынесения