Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. В. В. Ершов

интегративного правопонимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

      Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодательства» (выделено мной. – В. Е.). При таком подходе законодателя можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М. М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» – это урезанный «уныло-позитивистский принцип»[320].

      Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них – прежде всего в национальных правовых актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия); 2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).

      В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение термина «аналогия права» теоретически не корректно.

      Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении»