Не включаются в рабочее время: неоплачиваемый перерыв для отдыха и питания (ст. 108 ТК РФ), поэтому от его продолжительности зависит время (момент) окончания рабочего дня (смены); отпуска без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ); прогулы, опоздания, преждевременный уход с работы. В соответствии с трудовым законодательством, потери рабочего времени не подлежат компенсации путем отработок.
Рабочее время, в течение которого работник должен выполнять свои трудовые обязанности, не всегда совпадает с фактически отработанным им временем. Фактическим называется время, реально затраченное каждым отдельным работником и определяющее его конкретное участие в трудовом процессе. Оно может совпадать с рабочим временем или его нормой, а может быть больше или меньше ее.
Отдельные ученые-трудовики определяют рабочее время как время, в течение которого работник трудится на работодателя в определенном месте и на определенных условиях15. Вместе с тем в словах «трудится» и «должен трудиться», по нашему мнению, заключено принципиальное различие между указанной позицией, отождествляющей понятие рабочего времени с понятием фактически отработанного времени и законодательным определением рабочего времени, а также с позицией большинства ученых-правоведов.
Международная организация труда иначе подходит к определению рабочего времени. Так, в соответствии с Конвенцией МОТ № 30 от 1930 г. «О регламентации рабочего времени в торговле и учреждениях»16, под рабочим временем понимается период, в течение которого трудящийся находится в распоряжении предпринимателя; из этого периода исключается отдых, во время которого трудящийся находится в распоряжении предпринимателя.
Как отмечает Т. В. Иванкина, в основу этого определения положены не установленные законом нормы рабочего времени, а определенные признаки, присущие рабочему времени, подлежащему регламентации, которая предполагает: во-первых, обязанность работника выполнять трудовую функцию, возложенную на него трудовым договором; во-вторых, наделение работодателя распорядительной властью для осуществления функций управления, руководства и контроля за трудовым процессом. Исходя из этого, время или период, в течение которого работник находится в распоряжении работодателя, и представляет рабочее время17.
В целом и российской законодательной традиции, и рекомендациям МОТ, и современным социально-экономическим реалиям в наибольшей степени, на наш взгляд, отвечает следующее определение: «В трудовом праве под рабочим временем понимается время, в течение которого работник должен выполнять порученную ему работу (трудовую функцию) в соответствии с законодательством, правилами внутреннего трудового распорядка, графиком, коллективным и трудовым договором (контрактом), находиться в распоряжении работодателя»18.
Статья 37 Конституции