Правовые основы регулирования банковской деятельности в РФ. Курс лекций. Учебное пособие. Коллектив авторов

права: «Источники русского права те же самые, что и всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика… В настоящее время судам предписывается всякое дело решать на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости законов, а выполнить такое требование можно только при свободном толковании законодательных постановлений… И в действительности наша судебная практика, вследствие неполноты и казуистического характера нашего законодательства, по необходимости имеет творческий характер»⁴⁴.

      Е. Н. Трубецкой отмечал, что судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 г.⁴⁵

      Существовали и кардинально противоположные мнения. Так, видный научный деятель Л. И. Петражицкий писал: «Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка – ряд человеческих действий, поступков»⁴⁶. Но следует признать, что и право есть не что иное, как ряд человеческих действий, ведь кто как не человек осуществляет правотворческую деятельность. В этой связи аргументация Л. И. Петражицкого представляется недостаточно основательной.

      Современное понимание судебного прецедента также неоднозначно. Так, Е. И. Спектор является сторонницей признания прецедентного характера решений высших судебных инстанций и рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права⁴⁷.

      А. А. Ялбулганов применительно к финансовому праву отмечает, что источниками права являются официально признаваемые государством правовые формы, содержащие финансово-правовые предписания, в совокупности образующие систему источников позитивного финансового права (законы, международные договоры, подзаконные нормативные правовые акты и т. д.)⁴⁸. Таким образом, под источником права названный автор понимает формы внешнего выражения и закрепления правовых норм.

      Концепция, в соответствии с которой источником права признается источник правовых норм, является наиболее верной. Представляется очевидным, что судебный прецедент, акт толкования права и нормативный договор не будут являться источниками права, так как они не являются источниками норм права, не создают и не изменяют таких норм.

      Следует отметить, что вопросы правовой природы судебной практики и судебного прецедента вызывают интерес и у зарубежных ученых-правоведов. Например, во Франции, принадлежащей к системе романо-германского права, судебной практике в системе национального права уделяется большое внимание. Некоторые французские ученые считают источником права только решения Кассационного суда, другие же обращают внимание на то, что французское гражданское право постепенно перестает быть писаным правом, становясь общим.

      По причине молодости российского банковского законодательства