Для изучения различных аспектов затронутой проблемы обратимся к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.
В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент – это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Вот что пишет по этому поводу английский юрист Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию и, если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»[261]. Остальная часть судебного решения образует «obiter dictium» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения»).
На практике отличить ratio decidendi и obiter dictum не всегда легко. Чаще всего ratio decidendi содержится в скрытой форме, необязательных положениях и буквально растворено в obiter dictum[262].
Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений, образует прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный cуд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный cуд США разъяснил, что общее право (common law) – это право отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению суда, не существует[263]. Поэтому судебные решения, принятые в одном штате, не обязательны для судов других штатов.
Во многих странах континентальной Европы судебная практика, и в частности ее форма – судебное решение официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других государств.
Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.
В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области