Однако не менее сложным является вопрос о включении в понятие «право» актов применения (приговоров и решений юрисдикционных органов, актов надзора и контроля). Дело в том, что с позиции такой официальной доктрины право существует только на стадии создания общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм. Правотворческая деятельность невозможна на стадии применения правовых норм, что вытекает, скажем, из основополагающего принципа разделения властей.
Особенно актуальна проблема судебной практики и ее роли в регулировании общественных отношений. Известно, что в России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Это принципиальное положение отличает, например, Высший Арбитражный Суд РФ от Государственного арбитража СССР, который в соответствии с п. 1 Положения о нем (утв. постановлением Совета Министров СССР от 17 августа 1960 г.) был вправе утверждать особые условия поставки продукции и товаров, а также инструкции о приемке продукции и товаров по количеству и качеству (в настоящее время инструкции не действуют; они выполняют роль рекомендательных документов).
В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. H., Венгеров Л. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.), судебная практика и прежде всего постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. A., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф.) – нет[253]. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.
Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях. Проф. В. В. Ярков в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права» пишет: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования»[254].
А. В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной