Преступник, т. е. член общества, наделенный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех находящихся в лучшем положении. Наказывать его жестоко и несправедливо. Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений.
«Но отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, – и в этом теоретический пробел попытки Оуэна»[78].
Н. Д. Сергеевский упрекает автора в ненаучности его концепции. В частности, по его мнению, не выдерживает критики утверждение, что преступность порождается исключительно недостатками организации общества. «Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, а все, и дурные, и хорошие, служат почвой, на которой вырастают преступные деяния, под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника»[79].
Надо сказать, что концепция Оуэна не выдержала проверку и на практике[80].
Кроме указанной концепции Н. Д. Сергеевский к учениям, отрицающим право государства наказывать, относит и теорию лечения преступников, исходящую из того, что преступное деяние есть результат психической болезни. Следовательно, преступник – больной человек, его нужно лечить, а не наказывать.
Это учение в свое время имело большой успех, нередко использовалось российскими криминалистами и публицистами.
Следует сказать, что в советском и российском уголовном праве проблемы jus puniendi не исследовались.
§ 2. Понятие и признаки наказания
Дореволюционные юристы понятие и сущность наказания выводили из права наказания. Так, С. Будзинский считал, что «когда кто-либо, превышая пределы своей индивидуальной свободы, нарушает общественный порядок, тогда государство противодействует такому нарушению. Это противодействие называется наказанием. Наказание есть внешнее принуждение, следующее за нарушение правила уголовного закона. Наказание есть внешнее принуждение потому, что никакое насилие, никакая сила не может быть непосредственно направлена на волю в ее существе. Поэтому воля за неисполнение обязанности может быть постигнута только в сфере внешних ее прав. Мотив всех человеческих деяний есть удовольствие или страдание; отсюда и наказание, долженствующее поразить преступника, может состоять в лишении известного блага или причинении страдания»[1].
А. Богдановский выделяет наказание в юридическом смысле, под которым понимает чувственное страдание или нравственное лишение, ограничение, следующее за всяким преступлением как его истинное, разумное и необходимое последствие и вместе с тем как совершенно равное за него воздаяние во имя оскорбленной идеи права и справедливости