5. Постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются, на наш взгляд, источниками законодательства и права. До недавних пор они выступали источниками уголовного права и уголовно-правового регулирования, поскольку в силу ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве» были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение[153]. Однако данный закон утратил силу в связи с принятием Федерального конституционного закона от 07.02.2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». Согласно ст. 14 этого закона Пленум Верховного Суда РФ «дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства РФ в целях обеспечения единства судебной практики». Таким образом, архаичная норма заменена новой, в полной мере соответствующей ст. 126 Конституции РФ, которая предоставляет Верховному Суду РФ лишь право разъяснения УК РФ, т. е. его толкования. Получается, что Пленум Верховного Суда РФ в принципе не должен заниматься уголовным правотворчеством, его разъяснения сегодня не могут признаваться источниками права и законодательства, но, безусловно, являются так называемыми (в зарубежной теории права[154]) «косвенными» или «авторитетными» источниками.
Однако, как мы знаем, периодически Пленум под видом толкования изобретает новые «правила», указывая на выявленный смысл уголовного закона. Иными словами, Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях порой нарушает приведенные нормативные акты и создает по существу новую норму, в том числе и новый признак состава преступления. Например, в п. 4 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Пленум указал («разъяснил»), что «если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества»[155]. С позиции УК РФ это открытое, а не тайное, хищение имущества, т. е. грабеж (ст. 161). По «духу» Кодекса Пленум, наверное, прав, ведь общественная опасность хищения в присутствии лиц, не мешающих виновному (родственников, друзей и т. д.), что заранее очевидно для него, сопоставима с опасностью тайного хищения.
Но «нет ничего опаснее, – писал еще в XVIII веке Чезаре Беккариа, – общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений»[156]. Поэтому Пленум, отступив от «буквы» уголовного закона (ст. 161 УК), вышел за пределы своей компетенции и издал незаконный в указанной части акт. Это