В отечественной литературе проблема запрещения шиканы подверглась анализу в монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав».
Профессор В. П. Грибанов выделяет два подхода германских правоведов к проблеме злоупотребления правом. Если представители первого подхода, являясь сторонниками юридического позитивизма, исходят из установки, что осуществление своего права априори не может являться противоправным (например, O.-W. Jakobs), и злоупотребление правом должно выходить за рамки субъективного права; то правоведы, относящиеся ко второму направлению – «социологической» школе права – призывают рассматривать злоупотребление правом («шикану»), исходя из «социальной цели» права, из необходимости «соблюдения “прав высшего порядка” (höherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями», из общих принципов права[91].
Ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого договора» в гражданском праве Германии с самого момента принятия ГГУ 1896 г. (и вплоть до настоящего времени), во многом способствовало и содержание § 157, в котором устанавливается правило, что «договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота»[92].
Согласно другому «знаменитому» параграфу ГГУ 1896 г., также вторгающемуся в либеральный принцип «свободы договора» и сыгравшему особо значимую роль в развитии всего гражданского права Германии в XX в. – § 242 – в любом обязательственном правоотношении «должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»[93].
В обоих вышеуказанных параграфах ГГУ речь идет об основополагающем принципе «доброй совести» (Treu und Glauben) в договорном и в целом в обязательственном праве Германии. В «Учебнике гражданского права: Кн. 2: Обязательственное право» Л. Эннекцерус отмечает, что эти два параграфа находятся в тесной взаимосвязи. По его мнению, если содержание § 157 ГГУ отвечает на вопрос «что» должно содержаться в договоре, то § 242 дает ответ на вопрос «как» должен исполняться договор и вытекающие из него конкретные обязанности. По мнению Л. Эннекцеруса, из этих двух параграфов вытекает «основополагающий принцип обязательственного