Согласно § 138 I все «сделки, нарушающие правила общественной нравственности, являются ничтожными». В ч. II данного параграфа ГГУ данное положение конкретизируется и указывается, что «ничтожна в особенности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят ценность услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам»[78].
Как отмечают известные германские правоведы-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, «во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются нарушением, ведущим к признанию договора недействительным», но только «в Германии нарушение закона и добрых нравов чревато признанием недействительности всех видов правовых сделок»[79].
По мнению современного германского правоведа Я. Шаппа, «сделка нарушает добрые нравы в смысле § 138 I, если она противоречит минимальным требованиям социальной морали»[80]. При этом подобное попрание «социальной морали» или «общественной нравственности» может нарушать и «основополагающие правовые принципы». Применяя § 138 ГГУ в ходе рассмотрения споров в конце XIX – начале XX в., в своих решениях Имперский суд отмечал, что любая гражданско-правовая сделка не должна противоречить «чувству приличия всех справедливо и правильно думающих»[81] (впоследствии данная формулировка была воспринята и современным Федеральным Судом Германии[82]).
В современной правовой науке Германии факт нарушения «общественной нравственности» принято усматривать уже тогда, когда нарушен «этический минимум»[83].
С точки зрения Я. Шаппа, в § 138 I ГГУ германский законодатель закрепил так называемую негативную редакцию правовой нормы: т. е. «проверка сделки осуществляется с точки зрения того, не нарушает ли она добрые нравы, а не с позиции ее соответствия им». В основу подобной «негативной редакции», по мнению Я. Шаппа, положена «ограничительная модель права», которая подразумевает, что «право определенным образом ограничивает свободу отдельного индивидуума лишь с внешней стороны» и «правопорядок обязан особо обосновать каждый случай ограничения». Можно согласиться с германским правоведом в том, что в этой «ограничительной модели права» присутствует особое соотношение частного и публичного права в регулировании гражданских отношений.
Особенность