3.2. La estructura del derecho fundamental a la privacidad
Podemos apreciar que el derecho a la privacidad suele reconocerse en diversas Constituciones e instrumentos de derechos humanos a través de un enunciado a modo de principio.
Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma:
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Del mismo modo, la Constitución peruana de 1993, señala:
Toda persona tiene derecho:
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz e imagen propias”
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
En ese sentido, observamos que el derecho a la privacidad se reconoce como derecho subjetivo, que configura una posición jurídica propia de un derecho de defensa. Ello implica, en opinión de Alexy (2007, pp. 165-166), que su titular tiene frente al Estado el derecho a que este “no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho […] no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho y […] que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho”. Para el caso del derecho a la vida privada, resultan relevantes las dos primeras.
Más aún, autores como Schmitt Glaeser afirman que el derecho a la vida privada se configura en su vertiente objetiva como una garantía del pluralismo ínsito al sistema democrático, pues solo “desde la libertad e independencia de cada ciudadano puede construirse una sociedad libre” (Ruiz Miguel, 1995, p. 120). En esa línea, el Estado debe dar efectividad al contenido de este derecho, protegiéndolo frente a las intervenciones de terceros en su ámbito privado.
3.3. Contenido protegido por el Derecho a la vida privada
Enfocándonos en el contenido constitucionalmente protegido o también denominado “contenido esencial” de este derecho, encontraremos que, desde la doctrina constitucional, se proponen al menos dos modos básicos o generales de entenderlo; por un lado, desde la teoría absoluta y, por otro, desde la relativa. Desde la perspectiva de la teoría absoluta, el contenido esencial del derecho a la privacidad equivale a lo que se conoce como su núcleo duro, siendo que cada derecho tendría también una periferia disponible sujeta a un ejercicio concreto de ponderación; mientras que, para la teoría relativa, el contenido esencial tendría más bien una naturaleza maleable que se determina principalmente como consecuencia del ejercicio de ponderación.
Bajo el prisma de la teoría absoluta, prima facie, el derecho a la vida privada protegería todas aquellas conductas, espacios e informaciones que forman parte del ámbito privado personal, no obstante, en algunos casos su protección podría ceder frente a derechos tales como el de libertad de expresión o el de acceso a la información, siempre que no se afecte así su “núcleo duro” (Borowski, 2003, pp. 98-99). Algunas aproximaciones rechazan esta comprensión de los derechos fundamentales y proponen que en lugar de dividir un derecho fundamental entre un núcleo duro y una periferia disponible, debería entenderse que estos tienen un contenido en sí mismo único, limitado por su finalidad, y delimitable por la autoridad del legislador y del juez en el caso concreto (Castillo Córdova, 2020, p. 275).
En línea semejante, Toller (2014) propone distinguir el ámbito material del ámbito formal de la protección de un derecho fundamental. En el ámbito material se encontraría “toda aquella dación, acción u omisión que realiza lo prima facie apuntado en su nomen iuris” (p. 155), en el sentido del significado del término escogido por el constituyente o legislador para nombrarlo; mientras que el ámbito formal englobaría más propiamente aquellos aspectos que supone “su legítimo alcance o su esfera de funcionamiento razonable” (pp. 155-156) determinado a partir de la misma finalidad del derecho.
El TC peruano ha manifestado en la sentencia recaída en el Exp. N° 004-2004-AI/TC, 2004 (F. J. 7) que
ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues sería susceptible de restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder el derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento “no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad).
En esa línea argumentativa, el TC ha optado en reiterada jurisprudencia por la aplicación del test de proporcionalidad a fin de medir la intensidad de la intervención sobre un derecho fundamental, así como para resolver posibles conflictos entre derechos fundamentales.
Contenido protegido en su vertiente material
Es sabido que el contenido esencial de cada derecho se determina principalmente bajo las circunstancias de cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, es posible perfilar, al menos a grandes rasgos, qué elementos constituirían el contenido prima facie protegido o ámbito material del derecho a la vida privada, a partir de las disposiciones convencionales, las constitucionales y las legales, así como a partir de la jurisprudencia del TC, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), y de los pronunciamientos de otros tribunales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y de organismos especializados como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
En ese sentido, sin pretender proponer un listado exhaustivo, Novoa Monreal (1989, p. 54) cree que forman parte de dicho ámbito las creencias religiosas, filosóficas o políticas, estimaciones morales, aquellos aspectos concernientes a la vida amorosa, familiar y sexual, defectos o anomalías físicos o psíquicos no ostensibles, comportamientos del sujeto que no son conocidos por extraños, afecciones de la salud cuyo conocimiento podría menoscabar el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, la vida pasada del sujeto, los orígenes familiares, situaciones concernientes a la filiación y al estado civil, momentos penosos o de extremo abatimiento.
Asimismo, encontramos en la Jurisprudencia del TEDH que se considera una tarea muy difícil delimitar los ámbitos de protección del derecho a la vida privada, dado que rebasa la mera protección de la esfera íntima del sujeto, y que, como tal, no resulta particularmente pasible de definiciones exhaustivas. En ese sentido, este derecho ha sido aplicado en una gran variedad de situaciones, incluidos “[…] el nombre, la protección de la propia imagen o reputación, el conocimiento de los orígenes familiares, integridad física y moral, vida sexual, orientación sexual, un ambiente saludable, autodeterminación y autonomía, protección de la búsqueda e interceptación de conversaciones telefónicas, y protección del estado civil no sólo en el ámbito del hogar, sino también en el profesional y negocial”. (Roagna, 2012, p. 12). En particular, el TEDH ha entendido que caen dentro del ámbito de la vida privada decisiones relacionadas con la disposición de la propia vida, el ámbito reproductivo personal y familiar, la orientación sexual, la identidad de género, el registro de datos personales, la captura de la imagen personal, y los registros corporales (pp. 13 y ss.).
Moreham (2008) ha hecho, por su parte, un intento de concentrar la diversidad de casos en materia del artículo 8 del Convenio Europeo en cuatro grandes grupos: el primero, referido a la ausencia de interferencia con la integridad física y psicológica; el segundo, alusivo a la libertad respecto