El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización, práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan por el sendero más adecuado.
A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup
Consciente de las carencias del orden mundial y de la necesidad de una adaptación por parte del Derecho internacional a todas luces insuficiente164, el jurista Phillip C. Jessup apostó por un Derecho transnacional (Transnational Law) en una obrita que vio la luz en 1956, y que recoge las Storrs Lectures que impartió en el mes de febrero de ese curso académico en la Facultad de Derecho de Universidad de Yale, en New Haven. Lo ponía claramente de manifiesto al comienzo de su intervención: en la medida en que la palabra “internacional” es inadecuada para resolver el problema que se presenta actualmente en el mundo, observaba Jessup, el Derecho internacional lo es también. Principalmente, porque los Estados no son la única forma de organizar la Tierra, y el Derecho internacional, por circunstancias históricas, ha devenido en un Derecho entre Estados y naciones.
Por eso, el jurista neoyorquino prefirió la expresión Derecho transnacional en vez de Derecho internacional. Este nuevo concepto comprendería “all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”165 y abarcaría tanto el Derecho internacional privado (Conflict of Laws) como el Derecho internacional público (Public International Law). Incluso con otras normas que no podrían ser incluidas en estas dos categorías. El propio Jessup reconoce que su Derecho transnacional es similar en el fin, si bien no idéntico, al Derecho intersocial unificado (droit intersocial unifié166); de George Scelle, pues las situaciones transnacionales pueden envolver a individuos, corporaciones, Estados, organizaciones de Estados y cualesquiera otros grupos (pg. 3).
Un jurista francés, asesor de una compañía china que quiere actuar en París, un ruso que tiene un problema de pasaporte en la frontera de los Estados Unidos, o la resolución del conflicto de Iraq mediante acuerdo entre Estados: todo es Derecho transnacional en la medida en que hay normas aplicables, conflictos entre ellas, y muchas veces, tan sólo, un problema de elección de la ley aplicable (choice of law). En todo caso, se trataría de romper la barrera artificial que se ha trazado entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos, el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto167.
Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implicaciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones intersoberanas.
B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks
“Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare168. Y él, sin duda, las tuvo. En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho169. En esta miscelánea, marcó las pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A New World of Law? (1969).
En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las sociedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera170. Por lo demás, la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando.
Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its development)171. Se trataría del Derecho que regula la organización de una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7). Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan vivir juntos en paz172.
En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291). Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua ayuda y respeto de la dignidad humana173.
Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales