Libertad de elección: discrecionalidad estrecha o amplia
La discrecionalidad supone la libertad de elegir entre varias alternativas lícitas28. Por tanto, no hay discrecionalidad cuando existe una sola opción lícita. En esta situación, el juez debe seleccionar esa opción y no tiene libertad de elección. No hay discrecionalidad en la elección entre un acto lícito y un acto ilícito. El juez debe elegir el acto lícito y no puede elegir el ilícito. La discrecionalidad, en cambio, supone la ausencia de obligación de elegir una determinada posibilidad entre varias. La discrecionalidad supone la existencia de varias opciones, de las cuales el juez tiene derecho a elegir la que más le atraiga. En palabras del juez Cardozo:
Otros casos presentan una oportunidad genuina de elección, no una elección entre dos decisiones, una de las cuales puede decirse casi con certeza que es correcta y la otra casi con certeza incorrecta, sino una elección tan bien equilibrada que, una vez que se anuncia, una nueva corrección y una nueva incorrección surgirán en el anuncio29.
Por tanto, la discrecionalidad asume un margen de posibilidades en lugar de un único punto. Se fundamenta en la existencia de una serie de opciones abiertas ante el juez. Se basa en la existencia de una verdadera bifurcación en el camino. Allí está el juez, obligado a elegir, sin que se le obligue a elegir un camino u otro. El juez Cardozo describió este proceso con su estilo rico en imágenes:
Hay dos senderos, ambos abiertos, aunque conducen a diferentes metas. La bifurcación no ha sido neutralizada por una barrera en uno de los extremos con la etiqueta de “prohibido el paso”. El viajero debe reunir su ingenio, armarse de valor, avanzar de un modo u otro y rezar para que pueda caminar, no hacia la emboscada, el pantano y la oscuridad, sino hacia la seguridad, los espacios abiertos y la luz30.
El margen de opciones lícitas puede ser estrecho, como cuando el juez es libre de elegir entre sólo dos alternativas lícitas; o puede ser considerable, como cuando se enfrenta a muchas alternativas lícitas y a combinaciones de alternativas. En este sentido, se puede distinguir entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción es, por supuesto, relativa.
La discrecionalidad judicial y la comunidad jurídica
Ya subrayé que no hay discrecionalidad cuando la elección es entre una posibilidad lícita y una ilícita. La trascendencia de este requisito consiste en que tanto si el juez elige una opción como la otra, cada una de las opciones será lícita en el marco del sistema. Así, las opciones están determinadas, no por criterios físicos de viabilidad para realizar la elección, sino por criterios jurídicos de legalidad de la ejecución. La existencia de la alternativa no está determinada por su efectividad, sino por su licitud31. No es el acto de elección lo que hace lícita la opción elegida; más bien, el acto de elección se basa en el hecho de que la opción en cuestión es lícita32. Por lo tanto, el juez no tiene discrecionalidad para elegir una alternativa que sea ilícita, incluso si su elección no puede ser impugnada, e incluso si la decisión —si es de la Corte Suprema— prevalecerá y obligará a otras. Hay que distinguir entre el poder para lograr un resultado particular y la autoridad para hacerlo33. El juez goza de libertad de elección sólo cuando cada una de las opciones que se le ofrecen es permisible desde la perspectiva del sistema. De acuerdo con este enfoque, sólo hay discrecionalidad cuando cada una de las alternativas es lícita. La cuestión jurídica a la que se aplica la discrecionalidad no tiene una solución lícita, sino varias soluciones lícitas. Como escribió el profesor S. A. de Smith: “Decir que alguien tiene discrecionalidad presupone que no existe una única respuesta correcta a su problema”34.
Como veremos35, el profesor Dworkin cree que el juez no tiene discrecionalidad en el sentido en el que estamos usando este término, porque en su opinión, cada problema —incluso el más difícil— tiene una única solución jurídica. Para nuestros propósitos, el término discrecionalidad asume la existencia de un problema jurídico para el cual hay más de una solución lícita. Como veremos, estos son los problemas difíciles, y, por lo tanto, sólo hay discrecionalidad en los casos difíciles36.
Surge una pregunta importante: ¿cómo se determina la licitud de las opciones ante el juez? Seguramente, no es suficiente que el juez crea subjetivamente que la alternativa en cuestión es lícita. Entonces, ¿cuál es la prueba de la licitud de la opción? Este no es un asunto fácil. No poseemos un papel de tornasol jurídico que pueda calcular la licitud de una posibilidad jurídica. El Derecho no ha desarrollado instrumentos precisos o herramientas de laboratorio avanzadas para decidir qué está permitido y qué está prohibido, qué es lícito y qué ilícito. No obstante, existen posibilidades que todo jurista experto puede identificar fácilmente como lícitas, y otras posibles soluciones que cualquier jurista entendería inmediatamente que son ilícitas. Entre estos dos polos existen posibilidades sobre cuyo grado de licitud puede existir desacuerdo entre juristas expertos. Sugiero confiar en este estándar de los juristas expertos o de la comunidad jurídica37 para determinar la licitud de una posibilidad. La comunidad jurídica es la perspectiva profesional de la colectividad de juristas en un Estado en particular38. Una opción es lícita si la comunidad jurídica la ve como tal y si la reacción de la comunidad jurídica a la elección de esta opción no es de conmoción y desconfianza. Una opción es ilícita si la comunidad jurídica la ve como ilícita y considera imposible que un jurista experto elija esta opción. Un jurista que opte por esta opción estaría “desarraigando la palabra escrita, llamando al día noche y a la noche día”39.
Por supuesto, este estándar no es preciso. Entre los dos polos habrá situaciones sobre las que la propia comunidad jurídica esté dividida. Estos escenarios no deben calificarse como ilícitos, del mismo modo que no se puede decir de ellos que sean lícitos. De hecho, es la propia decisión judicial la que determinará la licitud de estas posibilidades. Sin duda, el término comunidad jurídica también es impreciso y, como hemos visto, muchos casos límite quedan sin una resolución clara. Aun así, esto no debería impedirnos utilizar esta terminología. El término persona razonable no es lo suficientemente preciso y, sin embargo, constituye la piedra angular de gran parte de nuestro Derecho. En verdad, no puede evitarse operar en los amplios dominios de la incertidumbre. Con el tiempo, será posible mejorar esta terminología, que a su vez cambia con el paso del tiempo. En cualquier caso, con el propósito de testear la discrecionalidad judicial, esta prueba me parece apropiada. Por lo tanto, podemos decir que existe discrecionalidad judicial cuando la comunidad jurídica cree que un problema jurídico tiene más de una solución lícita. La discrecionalidad judicial no existe cuando la comunidad jurídica cree que para un determinado problema jurídico sólo existe una solución lícita. Cuando las opiniones de la comunidad jurídica están divididas, el juez tiene discrecionalidad para determinar si existe o no discrecionalidad judicial.
Este test de la comunidad jurídica tiene como objetivo concienciar al juez de la necesidad de distinguir entre sus puntos de vista subjetivos y la concepción jurídica de la sociedad en la que vive y opera. Sin embargo, al mismo tiempo, el juez no necesita realizar una encuesta de opinión pública para conocer las opiniones de la comunidad jurídica. Cada juez debe tomar esta decisión por sí mismo. Sin embargo, al hacerlo, no debe expresar aquello que es único y excepcional en él. Debe, más bien, dar expresión a lo que le parece ser la concepción básica de la sociedad (la comunidad) en la que vive y actúa. Debe observarse a sí mismo desde la distancia. Así, el test de la comunidad jurídica es simplemente otro aspecto de la premisa básica de este libro, según la cual la discrecionalidad judicial debe ejercerse objetivamente. La comunidad jurídica es una forma de retratar esta concepción objetiva.
Resumen: el margen de legitimidad