Cabría esperar que hoy, más de medio siglo después del movimiento del realismo jurídico, el fenómeno del ejercicio de la “discrecionalidad judicial” se hubiera estudiado tan exhaustivamente que no mereciese más que una referencia pasajera como preparación para el estudio de asuntos más controvertidos. Pero no es así. No solo la actividad de creación judicial de Derecho sigue siendo un misterio, sino que un número sorprendentemente grande de personas, tanto dentro como fuera de la comunidad jurídica, cuestiona su legitimidad de cualquier manera2.
Si bien la discrecionalidad administrativa ha sido objeto de amplio estudio3, a la discrecionalidad ejercida por los jueces se le ha dedicado poca investigación4. La discrecionalidad judicial permanece atascada en el reino de lo desconocido, envuelta por mortajas de misterio5, sin que ni siquiera sus fundamentos filosóficos estén claros6.
Parece haber varias razones para esta falta de conocimiento sobre la discrecionalidad judicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces no explica cómo ejerce la discrecionalidad y quienes no son jueces, con frecuencia, carecen de información sobre la forma en que estos ejercen la discrecionalidad. En palabras del juez Felix Frankfurter:
Parece que la capacidad de análisis de lo que están haciendo rara vez la poseen los jueces, ya sea porque carecen del arte de la exposición crítica o porque están inhibidos para practicarlo. El hecho es que, lamentablemente, los jueces han hecho contribuciones de escasa importancia con respecto a la naturaleza de su labor; y, es más, lo que está escrito por aquellos que no son jueces es, con demasiada frecuencia, una caricatura en lugar de la profecía de un observador de los procesos judiciales de la Corte Suprema7.
En segundo lugar, varias teorías filosóficas relativas al Derecho no se ocupan de los tribunales. Estas teorías descuidan la discrecionalidad judicial y no le dan importancia en el ámbito del Derecho8. En tercer lugar, otras teorías filosóficas que sí reconocen la centralidad del proceso judicial lo discuten de tal manera que no permite ningún enfoque normativo y que impide la formulación de una teoría sobre la discrecionalidad judicial. Así, por ejemplo, la teoría declarativa que se acepta en el common law británico, según la cual el juez declara el Derecho sin crearlo, no se centra en la discrecionalidad judicial, pues la teoría no reconoce la creación judicial. Por otro lado, los realistas estadounidenses9 y los neorrealistas10 reconocen tanto la centralidad del proceso judicial como la de la discrecionalidad judicial en ese proceso; sin embargo, para estas escuelas, la discrecionalidad es, en gran medida, un asunto subjetivo. Esta cosmovisión excluye un enfoque científico de la discrecionalidad judicial.
Estos factores, aunque ayudan a explicar la relativa escasez de conocimiento sobre nuestro tema, no la justifican. De hecho, muchos escritores reconocen ahora la centralidad tanto del acto de juzgar en el Derecho11, como de la discrecionalidad judicial en el acto de juzgar12. El enfoque de Montesquieu, según el cual el juez es simplemente la boca que repite las palabras de la ley13, ya no se acepta, y los días del enfoque “mecánico” sobre el acto de juzgar se han ido14. El juez Yoel Sussman se refirió a esto cuando dijo:
La imagen del juez, a ojos de Montesquieu, es la imagen de un hombre hábil para abrirse camino en los senderos ocultos del bosque de la legislación. Pero su opinión adolece del error aceptado, de que estos senderos siempre existen y que todo su talento radica en descubrirlos. Montesquieu no consideró que los senderos a veces en absoluto están marcados por el legislador, y que es el propio juez quien debe marcarlos15.
En este contexto, aumenta la importancia de la cuestión de la discrecionalidad judicial. ¿Qué caracteriza a esta discrecionalidad? ¿Cuáles son sus límites apropiados? ¿Cómo puede ajustarse a la doctrina de la separación de poderes y al carácter democrático del régimen? ¿Es compatible con la objetividad judicial y con el Estado de Derecho, que se fundamenta en que la norma ha de ser anterior a la comparecencia de alguien ante la justicia por haberla violado? Estas preguntas son particularmente importantes en los sistemas jurídicos que tienen una constitución formal rígida, donde la interpretación que la corte da a la constitución goza del mismo carácter formal que la propia constitución. ¿Qué discrecionalidad es apropiada para la interpretación de una constitución? ¿Cómo es posible asegurar, en el contexto de un sistema democrático, estabilidad con flexibilidad, al mismo tiempo que se protege la legitimidad del acto de juzgar? ¿Cómo es posible asegurar que las opiniones personales de los jueces no dictan su interpretación de las normas constitucionales? Preguntas similares surgen en el marco de la interpretación de una ley ordinaria. De modo que, a medida que ha ido aumentando el interés por la interpretación jurídica, también ha ido aumentando el interés por la discrecionalidad judicial. Este mayor interés es también resultado de recientes enfoques filosóficos que niegan la discrecionalidad judicial “fuerte”16. Así, por ejemplo, el profesor Ronald Dworkin sostiene que para cada problema jurídico hay una respuesta correcta y solo una. Este enfoque no deja margen a la discrecionalidad judicial. ¿Es aceptable esta perspectiva?
He subrayado que la discrecionalidad judicial ha sido objeto de poca investigación. Sin embargo, los pocos estudios que tenemos sobre la discrecionalidad judicial incluyen varios trabajos importantes17. La piedra angular para cualquier comprensión de la discrecionalidad judicial es la trilogía del juez Benjamin Cardozo: The Nature of the Judicial Process (1921); Growth of the Law (1924); Paradoxes of Legal Science (1928). Los escritos de Cardozo todavía sirven como el “Urim VeTummim” —Lux et Veritas— de cualquier aproximación a la naturaleza del proceso judicial18. Cabe señalar la importante contribución de los profesores H. L. A. Hart y Dworkin19 a la mejor comprensión de la discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus escritos y la literatura que surgió como respuesta a sus teorías20, principalmente la del profesor Joseph Raz21, allanaron el camino para mi propia comprensión de la forma en que uso mi discrecionalidad judicial en casos difíciles. Se debe mencionar también el importante trabajo de H. Hart y A. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (edición tentativa de 1958) para comprender el papel de la discrecionalidad judicial en el proceso jurídico.
En resumen, la cuestión no es entonces que debamos crear algo de la nada. Más bien, es necesario reorganizar el “algo” que ya existe. Las palabras del juez Moshe Landau se refieren a esta cuestión:
Parece que lo único que puede hacer nuestra generación —como todas las generaciones— es reorganizar nuestros escasos pilares —los conceptos jurídicos fundamentales bien conocidos en el pensamiento jurídico desde el principio de los tiempos— y adaptar toda la estructura a la realidad social y al desarrollo económico que ocurren fuera del campo del Derecho. Y si hay progreso en este proceso, a lo sumo radica en una revisión de los mismos fenómenos de una manera más sofisticada, o quizá más compleja, de acuerdo con las complejidades de nuestra vida social y económica22.
Pasemos, entonces, a la tarea de reorganizar los bloques de construcción.
LA DEFINICIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
El estudio de la naturaleza de la discrecionalidad judicial debe comenzar con su definición. Esta no es de ninguna manera una tarea fácil, ya que el término discrecionalidad tiene más de un significado y, de hecho, significa diferentes cosas en diferentes contextos23. Algunos autores se han desesperado al analizarla, recomendando no utilizar el término24. Este consejo debe, sin embargo, rechazarse porque el concepto de discrecionalidad es fundamental para comprender el proceso judicial.
Para mí, la discrecionalidad es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cuando cada una de ellas es lícita. El juez Sussman se refirió a esta definición, diciendo: “Discrecionalidad significa la libertad de elegir entre diferentes soluciones posibles”25. Hart y Sacks ofrecieron una definición similar: “Discrecionalidad significa el poder de elegir entre dos o más cursos de acción, cada uno de los cuales es considerado permisible”26. La discrecionalidad judicial, por tanto, significa el poder que el Derecho le da a los jueces para elegir entre varias alternativas, cada una de las cuales es lícita. Esta definición asume, por supuesto, que el juez no actuará de modo mecánico, sino que sopesará, reflexionará, obtendrá