[5] Algunos otros textos de Kelsen se transcriben infra: § 11 in fine (Supl.) y § 20.
2. EL ERROR BÁSICO DE KELSEN
Es verdad que, frente a una situación dada, no es posible aplicar simultáneamente dos normas que para aquella determinan soluciones contrapuestas [salvo, hipótesis de cuya minuciosidad podemos prescindir aquí, que se aplicara A para una parte del asunto y B para otra parte de él]. En tal caso será necesario inclinarse por alguna de las dos, prefiriéndola a la otra, salvo que se decida no aplicar ninguna de ambas (hipótesis que aquí no interesa).
Pero semejante conclusión, lo cual está bien razonado cuando nos referimos a un caso concreto, pierde su fuerza lógica si, en cambio, de lo que se trata es de una serie —ya sea más o sea menos numerosa, más o menos predeterminada— de casos y de los cuerpos de normas que han de solucionarlos. Supóngase la existencia de dos sistemas de normas, el I y el II; y entendamos que estos sistemas —que hipotéticamente siempre darán cada uno soluciones incompatibles con las del otro— se desea aplicarlos primero al caso 1, luego al caso 2, luego al 3 y así sucesivamente. Puesto que en el presente apartado nos manejamos únicamente en el plano de las necesidades lógicas, desde tal ángulo no hay imposibilidad alguna de que se diera, acaso, lo siguiente: el sistema I se aplica al caso 1, el sistema II al 2, cualquiera de ambos al 3, y así sucesivamente. Estas conclusiones pueden objetarse por inconvenientes o en virtud de ciertos otros tipos de razones, pero no son incorrectas lógico-formalmente.
Para conceder que siempre deba aplicarse uno solo y el mismo sistema, cupiendo contradicciones con otro, es necesario partir de la siguiente premisa: esos dos sistemas no se pueden utilizar alternativamente. Mas esta premisa, sea justa o no justa, no resulta de necesidades de orden lógico.
Sin embargo, alguien podría argumentar que, si los dos sistemas son preferidos alternadamente, eso significa que: a) Habría un tercer sistema (o al menos una norma fundamental) que los coordina, vale decir, que aquel es superior a ambos, pues determina cuándo se aplican normas de un sistema y cuándo las de otro; de manera que al fin de cuentas esto significaría que por necesidad se cae igualmente en un monismo. b) O bien, no habría reglas fijas que rijan dicha alternancia; aplicar una u otra norma seria, pues, por determinación caprichosa. Mas esta última hipótesis ha sido a limine descartada dentro del marco del presente trabajo [supra § 0]. Por tanto, también para nuestro análisis no cabría otra hipótesis admisible que aquella primera, afín al planteamiento kelseniano.
Respondo.– No es imprescindible que la coordinación entre los diferentes sistemas normativos, la determinación acerca de cuándo predomina uno y cuándo el otro, venga dada por un tercer principio normativo: puede hallarse impuesta simplemente por los hechos determinantes. Lo cual tampoco significa que tal determinación haya de escapar necesariamente a coordenadas más o menos generales y permanentes, aunque estas no sean de orden lógico formal; pueden venir ocasionadas simplemente por factores de orden social (digamos unos hábitos de comportamiento arraigados, como lo son tantos otros).
Claro, puede postularse —si uno prefiere verlo así— la existencia de una norma básica determinando que el «debe» normativo tiene por contenido, justamente, eso que «es» socialmente; tal sería la norma básica de un sistema monista que comprende al Derecho Internacional y a los Derechos internos. Empero, aun si el jurista dogmático gustare amurallarse detrás de un juego de palabras como ese, u otros por el estilo, siempre queda más allá de todo posible cuestionamiento lo principal para el punto en discusión aquí: la postulación o no postulación de semejante norma básica no constituye ninguna «necesidad» específicamente lógica. [Por lo demás, hasta suele admitirse (p. ej., también lo hace Kelsen) que es propio del reino de la normatividad jurídica (deber-ser) una cierta no-coincidencia absoluta con las leyes del es (ser) natural y social.]
3. 1a CONCLUSIÓN: LA LÓGICA FORMAL NO RESUELVE LA ALTERNATIVA BÁSICA
Sin infringir ningún precepto de carácter lógico, es dable decidirse tanto por el dualismo como por el monismo jurídicos; y dentro de este último, ya sea por la preeminencia del Derecho Internacional como por la de cualquiera de los Derechos internos. Es más: atendiendo únicamente a la lógica formal, también cabe no conformarse con ninguna de las soluciones generales anteriores, preferir alternativamente cualquiera de los sistemas normativos en juego. En definitiva, el problema de la jerarquía se decide por otras vías, no unas de mera lógica formal.
Desechada la necesidad lógica de inclinarse por el monismo, mucho menos aún se puede fundamentar solo en la lógica la preeminencia del Derecho Internacional; máxime teniendo en cuenta que el propio Kelsen acepta que aun cuando el monismo fuese forzoso, no serán razones de orden específicamente lógico, sino consideraciones de otra naturaleza (unas «ideas éticas y políticas», «la idea moral suprema»9), las que conduzcan al predominio de las normas internacionales dentro del monismo. El «geometrismo» iusdoctrinario10, no menos en ese terreno que en cualquier otro del pensamiento jurídico, no es la respuesta lúcida para encarar las cuestiones de derecho, ni en la teoría ni mucho menos en la práctica.
[Acotación.– Cabe pensar que lo discutido en esta Sección puede corresponder al especial tipo de esquemas de razonamiento denominado «lógica deóntica» (si bien Kelsen no hace referencia a esta misma, al menos en los textos considerados aquí). Sobre la superfluidad general de los jueguitos en dibujos algebraicos que conforman esa disciplina, véase mi 1996].
4 Cfr. 2000: Parte II (p. 574 ss., «Un modelo heurístico antifabulador y nada sistémico»; esp. [especialmente] §§ 6-8 (pp. 575-585). Posteriormente he retomado las ideas básicas presentadas ahí, con algunas ampliaciones: 2006, Sec. C., §§ II.1 (p. 231 ss., «La ilusión de venir a detectar unos sistemas») y V.b (p. 325 ss., «“Sistemas” y “sistemas” (unos juegos de palabras con esa terminología)...») [en 2012, Sec. E: §§ I.1 y VI.a]. Mi examen más amplio sobre la mistificadora utilización de la palabreja «sistema» para las ciencias sociales forma parte de 2010b, cap. II: §§ 4 (p. 76 ss.) y 7 (p. 103 ss.) y Apéndice-Supls. (c)-(d) (p. 111 s.).
5 Infra, Supl.: # [1].
6 Infra, Supl.: # [2].
7 Infra, Supl.: # [3].
8 Infra, Supl.: # [4].
9 Primer entrecomillado, cfr. supra: § 1 in fine, # [4]. Segundo entrecomillado, cfr. infra: § 20, # [4].
10 Cfr. 2016b.
Sección [B]
Plano 2:
punto de vista jurídico-positivo
(Juridicidad)
SUMARIO: 4. Formulación de ese criterio. Las hipótesis posibles. 5. Situación (A): ¿Qué pasa si ambos Derechos proporcionan su respuesta propia, inconciliables entre sí? 6. Situación (B): ¿Qué pasa si sólo uno de los Derechos da respuesta? [+Digr.: ¿Hay normas jurídicas tácitas para resolver tales cuestiones?]. 7. 2a Conclusión: La solución proviene de más allá de los textos de derecho positivo.
4.