Confieso que un panorama de cambio constitucional inicialmente me hizo dudar sobre la pertinencia de publicar esta investigación, que fue mi tesis de maestría. Me parecía que en menos de cinco años tanto había cambiado que poco sentido tendría hablar de un principio de subsidiariedad cuando una pandemia ponía a prueba todo lo que asumíamos hasta hace poco sobre la intervención del Estado en la economía. La escasez de oxígeno medicinal, la expropiación de clínicas privadas, la provisión de vacunas, las medidas de alivio para la reactivación económica son solo algunos de los temas de absoluta actualidad que para ser resueltos requerirían una aproximación desde el principio de subsidiariedad. Ninguno de estos problemas había sido considerado cuando me embarqué en la investigación que dio lugar a la tesis.
Por suerte, el buen consejo de personas con mejor criterio que el mío, me ha hecho dimensionar el aporte que puede dar este libro. Lo que me pareció una debilidad, en realidad puede servir para que cada quién fortalezca su juicio sobre este principio tan cuestionado, pero tan poco comprendido. En un contexto de cambio constitucional en el que se exige mayor intervención del Estado, tal vez este análisis teórico del principio de subsidiariedad sea justamente lo que se necesita para emprender un debate serio sobre su pertinencia como parámetro constitucional.
Pero para comenzar este debate se requiere de un punto de partida y este ha sido muy difícil de encontrar. Lamentablemente, buena parte de quienes escriben sobre la subsidiariedad incurren en la falacia del “hombre de paja”. Se habla a favor o en contra del principio de subsidiariedad para promover su inamovilidad o su eliminación partiendo de definiciones de caricatura, radicalmente distintas entre sí de lo que significa este principio. Si para unos el principio de subsidiariedad es la abdicación del Estado en el cumplimiento de su deber de lograr el bienestar social, para otros es el último reducto de sanidad ante la siempre arbitraria intervención del Estado en la economía.
Sin adelantar las conclusiones, advierto al lector que ninguna de estas visiones es la que aquí asumimos. Bastará solo con revisar las primeras páginas para intuir la complejidad del principio y sus diversas proyecciones, dimensiones y variantes en el derecho contemporáneo, que va mucho más allá de la versión simplificada que se nos suelen presentar. No se si he logrado aportar un punto de partida para el debate futuro, estaría más que satisfecho si fuera así, pero con solo romper algunos prejuicios sobre la subsidiariedad creo que estaremos en una mejor posición.
La pregunta que planteo en el libro apunta a definir el ámbito de aplicación del principio de subsidiariedad horizontal. No es la única ni necesariamente la más importante, pero es la que permite ponernos de acuerdo sobre mínimos que faciliten el debate. Releyendo el texto, he encontrado que su utilidad en el nuevo contexto que me hacía dudar de su pertinencia radica justamente en la pregunta que pretende responder. No se ata a un problema en específico, sino que al ser una disertación principalmente teórica aporta elementos para tocar todos los problemas que involucren al principio de subsidiariedad.
Ahora bien, para llegar a esbozar el alcance del principio de subsidiariedad me ha parecido indispensable pasar por una delimitación algo más estricta del régimen económico, otra de las instituciones cuestionadas en el debate sobre una nueva Constitución. La constitucionalización de la Economía Social de Mercado que en el Perú damos por sentada desde 1979 en realidad forma parte de un debate más profundo y que tiene que ver con las tesis sobre la neutralidad de la Constitución en materia económica. Esta, a su vez, con una pregunta central en cualquier proceso constituyente: ¿Qué tanto corresponde incluir en la Constitución y que tanto margen se deja al legislador?
A diferencia de los países que han optado por la neutralidad constitucional, dejando un rol más importante a sus parlamentos o gobiernos en la definición de políticas económicas, la constitucionalización peruana del régimen económico más bien parece decir mucho sobre una apuesta por la estabilidad de algunas reglas que no se quieren discutir. En un hipotético escenario constituyente el debate por la neutralidad no solo nos interpela sobre la confianza en las instituciones, sino que nos exige precisar cuáles de ellas pretendemos hacer impermeables a través del texto constitucional.
Es así como, a pesar de no haberse elaborado esta investigación con un cambio constitucional en mente, considero que podría encontrársele utilidad aun cuando cambiara todo el capítulo económico de la Constitución o se aprobara una nueva. El principio de subsidiariedad está en el corazón del debate sobre el rol del Estado en la economía y esa es justamente una de las grandes preguntas del Derecho Constitucional Económico, que cualquier texto constitucional debe responder.
Subyace pues a todo el libro una idea fuerza: así como el Derecho Constitucional tiene como finalidad la limitación del poder y la tutela de los derechos fundamentales, el Derecho Constitucional Económico no hace sino trasladar esos fines a las relaciones económicas, sea entre Estado- sociedad como entre sujetos integrantes de esta sociedad. La limitación del poder así vista, puede atenderse tanto como una limitación del poder político al intervenir en la economía como una limitación del poder económico a través de instrumentos como la interdicción del abuso de posición de dominio o la limitación de la regulación a partir del principio de subsidiariedad de los organismos reguladores.
Ahora bien, para abordar el tema propuesto, los problemas no fueron pocos. Y la primera limitación con la que nos enfrentamos va de la mano con la falacia a la que hacía referencia líneas arriba. Tenemos muy poca investigación jurídico-constitucional peruana sobre Derecho Constitucional Económico. Se trata de un campo en el que algunos autores han hecho un aporte significativo pero que, a diferencia de lo que sucede en la teoría de los derechos fundamentales, o, más recientemente, en la parte orgánica de la Constitución, no encontramos confrontación de posiciones que permitan empujar el debate.
Pero no ha sido un problema solo cuantitativo, sino principalmente cualitativo. La pretensión ha sido la de aproximarnos al principio de subsidiariedad desde el constitucionalismo contemporáneo, diferenciándonos así de lo que puede entenderse como un constitucionalismo anacrónico o vintage (Sosa, 2018, p. 95) que se encierra en la doctrina del siglo XX. No digo con ello que he renunciado a las herramientas de la interpretación constitucional clásica. Schmitt y Hesse siguen presentes y son vitales para la interpretación propuesta. Para ello ha sido importante conversar con la teoría del derecho y la economía, que me han permitido afinar las herramientas usadas para la interpretación constitucional.
El Derecho Constitucional Económico es, finalmente, un campo en el que considero hay mucho espacio para hacer aportes significativos. No fueron pocas las veces que durante la investigación me detuve atormentado por nuevas dudas que surgían y que, pensaba, me impedirían seguir. Gracias a la guía de mi asesor de tesis no perdí el camino, pero no pude dejar de anotar una serie de tópicos en los que no encontré respuesta y que pueden ser materia de investigaciones posteriores.
De todos ellos el más apasionante el problema de la estructura del principio de subsidiariedad, que ha sido esbozado hacia el final de este libro. Pero así también he dejado como pendientes algunos temas como la vinculación entre la libertad de empresa y el principio de subsidiariedad; los límites a una posible expansión de factores habilitantes para la aplicación del principio; la vinculación entre principio de proporcionalidad y principio de subsidiariedad, entre muchos otros.
El esfuerzo consciente por desarrollar un constitucionalismo contemporáneo no es gratuito. Ha sido un objetivo que aumento el “tiempo de cocción” de este libro. Para alguien que estudió el pregrado en los dos miles, no ha sido fácil transitar de lo que se enseñaba hace 15 años en las universidades, un derecho constitucional excesivamente tributario de los “clásicos” que no abordaron con suficiencia el tema que nos ocupa.
Así