8. Los contratos ley
JUDICIALIZACIÓN DE LAS DECISIONES DE LOS REGULADORES
2. Fundamento constitucional del control judicial de las actuaciones de la Administración pública
3. Alcances del control judicial
4. Decisiones de los organismos reguladores susceptibles de control judicial
5. Proceso contencioso administrativo
6. Pretensiones
7. Proceso de revisión judicial de la legalidad al procedimiento de ejecución coactiva
8. Proceso de acción popular
Prólogo
El libro que tiene a la vista el lector, Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos, constituye una obra colectiva valiosa dentro de la aún escasa bibliografía jurídica peruana que ha centrado su análisis en los servicios públicos de telecomunicaciones, electricidad, saneamiento y provisión de infraestructura de transporte de uso público.
El trabajo a cargo de Héctor Quispe, Nelson Paredes, Gloria Vargas, Katerine Carrasco, Hugo Ricra, Maritza Yauli, Wenne Jesús, Laura Rojas y Ricardo Leyva —este último, además de coautor, director de la obra— aborda las principales instituciones legales que soportan el ordenamiento aplicable a las actividades económicas que se encuentran bajo la competencia normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora y sancionadora, de solución de reclamos de los usuarios y de resolución de controversias entre empresas prestadoras de los cuatro organismos reguladores de la inversión privada en materia de servicios públicos: el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran).
Leer el libro me remontó al 2006, 2007 y 2008, época en la que dicté el curso de Regulación de Servicios Públicos en mi alma máter, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Decana de América, fundada el 12 de mayo de 1551. Un parangón entre el índice de la obra que prologo y el sílabo de aquel curso evidencia una relativa sintonía de las temáticas tratadas. Empezábamos la cátedra con nociones elementales sobre el mercado, tales como eficiencia económica, teoría de la oferta y la demanda, competencia perfecta, fallas del mercado, mercados imperfectos (competencia monopolística, oligopolio, monopolio).
Al igual que el libro, luego nos ocupábamos de los conceptos vinculados a la constitución económica, como los derechos fundamentales que nutren la libertad económica (propiedad, libertad de contratación, libre iniciativa privada y libertad de empresa); el rol promotor, solidario y subsidiario del Estado; la visión constitucional de la defensa de la competencia y la protección del consumidor, terminando esta segunda sección con la aplicación casuística del test de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El rol subsidiario de la actividad empresarial del Estado ocupaba una sección entera, pese a que en aquella época no estaba vigente la actual Ley de Represión de la Competencia Desleal1, encargada de sancionar la actividad empresarial del Estado que se desarrolla sin cumplir las exigencias previstas en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú como un acto de competencia desleal, asunto que el libro sí trata en el capítulo referido a las empresas del Estado. Luego venía la noción de servicio público, tanto desde el punto de vista legislativo, como a la luz de la doctrina jurídica: “Tantas definiciones de servicio público como tratadistas se han pronunciado sobre ella”.
Lo que el libro trata como Asociaciones Público Privadas (en adelante, APP) y títulos habilitantes para el desarrollo de servicios públicos, la cátedra lo planteaba como formas de gestión de la actividad prestacional del Estado y la concesión. A eso le seguía una explicación sobre la promoción de la inversión privada en los servicios públicos, asunto que la obra colectiva no descuida. Llegados a la mitad del curso, se discutía con los alumnos lo referido a la regulación económica, espacio dedicado a los monopolios naturales, las facilidades esenciales y la fijación administrativa de precios —la única autorizada en el Perú—, lo que comprendía los cargos de interconexión, los cargos de acceso a facilidades esenciales y las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, aspectos comprendidos en el libro bajo el epígrafe de mecanismos de regulación de servicios públicos económicos.
A continuación, mencionaba las competencias de los cuatros organismos reguladores, asunto que el libro recoge en su debida proporción. Luego, en la clase, tratábamos con bastante detalle la regulación de los mercados de telecomunicaciones, energía, servicios de saneamiento, infraestructura de transporte de uso público, temas que serán abordados por los autores en un segundo manual, tal como es advertido en la introducción de la obra. La cátedra terminaba con una visión general de las políticas de defensa de la competencia y de protección al consumidor, lo que en la obra colectiva es asumida en gran medida en el capítulo referido al proceso competitivo, con la salvedad de que el libro tiene la oportunidad de referirse al novísimo régimen general de control previo de las concentraciones empresariales, aprobado por el Decreto de Urgencia N° 013-20192, que entrará en vigencia el 01 de marzo de 2021. Finalmente, cabe mencionar que el libro, a diferencia de la clase que dicté, enriquece su contenido con instituciones jurídicas adicionales, tales como la judicialización de las decisiones de los reguladores, el proceso de revisión judicial de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva y el proceso de acción popular.
Hacen bien los autores en diferenciar los servicios públicos económicos de los sociales (educación, salud y seguridad social). Los primeros reciben un tratamiento diferente en el ordenamiento jurídico peruano, marcado en gran medida por la presencia de monopolios naturales (debido a la existencia de fuertes economías de escala), barreras a la entrada y altos costos hundidos, según sea el caso. Si bien en ambos servicios se aplica el principio de subsidiariedad, es evidente que los particulares que prestan tales servicios tienen incentivos e intereses diferentes, de manera que tratar de los llamados servicios públicos económicos reviste especial importancia la aplicación del principio de servicio (o acceso) universal, lo que evidencia que en un escenario en el que la competencia está ausente o no funciona como debería ser, corresponde exigir que el prestador del servicio cumpla con los principios de universalidad, continuidad, obligatoriedad, regularidad, igualdad (no discriminación), asequibilidad (precios razonables), calidad y eficiencia.
Un tópico interesante del libro es el referido al cuestionamiento sobre si es necesario clasificar a los contratos de concesión como contratos de derecho público o de derecho privado. Coincido con los autores en que debemos dar por superada la doctrina de antaño que consideraba que los contratos administrativos se diferencian de los privados en atención a que en los primeros hay “cláusulas exorbitantes del derecho privado”, incluso de manera tácita, lo que era un despropósito en términos de fomento de la inversión privada.
En ese sentido, es importante cuestionarnos lo siguiente: ¿Qué inversionista aceptaría suscribir un contrato de concesión, si luego le dijeran que el Estado, bajo un presunto ius variandi, puede modificar unilateralmente el contrato o —peor aún— resolverlo de manera unilateral sin el pago de una indemnización? En el Perú, afortunadamente, tales arbitrariedades no existen en materia de concesiones. Si el Estado