Sección Quinta
Bases del derecho penal y procesal penal
104. Historia fidedigna. En la Comisión de Estudio se distinguió, para establecer las penas, entre la ley promulgada, por un lado, y la ley vigente, de otro. Basta, se concluyó allí, que la ley esté promulgada para que pueda llevarse a la práctica, aunque no haya sido publicada oficialmente ni haya entrado en vigencia, pero entendiendo que este efecto inmediato rige nada más que tratándose de leyes que beneficien al condenado:
El señor Silva Bascuñán expresa que la promulgación ya demuestra el criterio del legislador
en el orden sustantivo penal. La vigencia viene a resultar un aspecto secundario, de tipo administrativo. Entonces, la Constitución tiene que recoger el requisito fundamental que es la promulgación.
El señor Ortúzar (Presidente) cree que el problema es digno de ser considerado con mayor detenimiento. No cabe ninguna duda que si la ley promulgada favorece al reo, todos se inclinarían por mantener el concepto de promulgada, aun cuando no esté vigente. Estima, como el señor Silva Bascuñán, que el solo hecho de que el legislador haya considerado que un delito estaba castigado con una pena excesiva, basta para que los tribunales no la apliquen, incluso cuando no esté vigente, de acuerdo con este precepto (...)254.
105. Exclusión de la presunción de derecho. Entremos al examen del inciso 6º en el cual se contiene la primera de estas bases. Con sujeción a tal precepto:
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Merece ser destacado, desde luego, que el precepto es aplicable, únicamente, en materia penal, habiéndose desestimado en la Comisión de Estudio extenderlo al ámbito civil255. Enseguida, recordemos que la intención de la Comisión de Estudio fue presumir la inocencia del inculpado, mientras no se probara su responsabilidad penal, objetivo plausible que no llegó a cumplirse, al menos en términos directos, plasmados en el articulado de la Carta Fundamental. Sin embargo, cuanto se ha explicado sobre el derecho a asesoría y defensa jurídica apunta en esa dirección; idéntica aseveración cabe hacer a propósito de la investigación, el procedimiento y el proceso justos. Consecuentemente, aunque el principio de inocencia no aparece así llamado en la Constitución, tampoco cabe duda de que es una exigencia sólo formal, insuficiente como tal para disminuir el vigor jurídico que, en el contexto de las garantías constitucionales, despejan cualquier vacilación en punto a reconocer que tal principio es parte del Código Político256. Se quiso así aplicar en Chile lo asegurado en al artículo 9 Nº 2º del Pacto de San José de Costa Rica. Hoy, y en virtud del artículo 5 inciso 2º de la Constitución, reformado en 1989, en nuestra opinión rige en el país, amplia y vigorosamente, tal presunción de inocencia.
Puesto que la norma se refiere sólo al proceso penal, quiere decir que ella no se aplica en materia civil, ámbito en el cual puede presumirse de derecho la responsabilidad correspondiente. Así ocurre, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 76 inciso 2º del Código Civil:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido el nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos (...).
Lo que no puede hacer la ley es presumir de derecho la responsabilidad penal. Nada impide, sin embargo, que ella establezca presunciones legales y que operen las presunciones judiciales. Estas, como sabemos, admiten prueba en contrario, no así las presunciones de derecho. El valor de la certeza legítima o seguridad jurídica explica la institución en comentario y justifica sus diversas especies.
Obviamente, la razón de ser del precepto constitucional es reconocer al afectado todas las posibilidades de demostrar su inocencia, por lo cual estamos ante otro requisito esencial del proceso debido o justo.
106. Principio de tipicidad. Los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 consagran dos bases adicionales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Dicen así:
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
Comentemos brevemente los incisos transcritos, los cuales establecen dos principios penales de máxima importancia257.
A. Principio pro reo. Hoy es también denominado principio pro procesado, inculpado o encausado, ampliando su ámbito de aplicación. Se trata de suavizar el rigor de la pena y de hacer así justicia cuando una nueva ley, ya promulgada, establece una sanción menor para el afectado. Entonces, y apartándose de una rígida aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal, se favorece al inculpado, antes llamado reo, aplicándole la pena menor señalada en una nueva ley, aunque esta sea posterior al hecho sancionado; o a raíz de haberse incorporado una atenuante que lo favorece; o al eximirlo de responsabilidad penal; o, por último, al eliminar la figura delictiva con base en la cual fue procesado y condenado258.
B. Principio de legalidad o reserva. Las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación estricta. Para el auténtico y cabal respeto de este cúmulo de elementos que integran el principio referido, en la dogmática penal se desarrollan los cinco requisitos siguientes:
a. Que se dicte una ley. No pueden establecerse las conductas punibles, o sea, ser tipificados los delitos, ni ser fijadas las penas correspondientes a aquellas, por un DFL, menos en ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 64 inciso 2º de la Constitución aclara que los DFL se hallan prohibidos en materias comprendidas en las garantías constitucionales y esta es, precisamente, una de tales materias. Cumplido el requisito de la reserva legal fuerte e indelegable, debemos aclarar que la Carta Fundamental no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo tratándose de los delitos terroristas, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, y de los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, según el artículo 19 Nº 12 inciso 1º de ella;
b. Que esa ley sea expresa, o sea explícita en su texto e inequívoca en cuanto fluye de él para la definición de la conducta punible, lo que se llama el tipo o la descripción objetiva de la conducta que la ley estima reprochable y, por lo mismo, la hace punible. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analogía, pues a cada delito corresponde una descripción típica propia o exclusiva. La certeza legítima o seguridad jurídica, especialmente relevante en el Derecho Penal, así lo exige;
c. Que la ley debe ser interpretada y aplicada de manera estricta. Para ello, el legislador tiene que describir con claridad cuál es la conducta penalmente ilícita y fijar la pena inherente a quienes cometan el ilícito respectivo. Imperativo es puntualizar, sin embargo, que este es un requisito de hermenéutica jurídica, de modo que su cumplimiento recae en los órganos que, en sucesivos y ascendientes niveles, interpretan y aplican la legislación penal;
d. Que la ley penal sea irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. La única excepción es el ya visto privilegio pro reo, inculpado o encausado. Por supuesto, esta regla excepcional puede ser, en la práctica, de sentido y alcance poco claro. Así ocurre cuando se trata de implementarla, por ejemplo, para determinar la fecha y el momento en que sucedió el hecho punible, es decir, su perpetración, tratándose de conductas complejas o continuadas en el tiempo; y
e. Finalmente, que la ley penal parta del supuesto de que el afectado es inocente, a menos que se pruebe, con sujeción a la ley, que es culpable. Quien lo acusa, por ende, debe asumir la carga de la prueba principal, lo cual no excluye que el inculpado sea diligente con su defensa259. Por supuesto, el debido o justo proceso exige, con idéntico vigor, que la víctima goce no sólo