Tal estado de cosas permite elevar la irregularidad o anomalía a categoría, aunque no sea generalmente aplicable a todos los contratos, sino a algunos (así como la “aleatoriedad” es una categoría también limitada, esto es, no general de todos, sino especial de algunos contratos). En tales condiciones definiremos que la irregularidad o anomalía8 tiene lugar cuando un acto concebido por el sistema dogmático para recaer sobre infungibles, por acuerdo de las partes se lo hace recaer sobre fungibles.
En el pasado se manejó un concepto excesivamente amplio de la irregularidad negocial, derivado de la idea de que ella consistiera en la mudanza introducida en algún elemento o cosa natural del negocio de que se tratase9, según la terminología adoptada en la Edad Media10, de modo que el negocio no mudara su tipo. Solo a mediados del siglo XX, con un libro sobre los contratos irregulares debido al jurista italiano Mario de Simone, puede darse por perfectamente configurada la categoría de estos contratos como recayentes sobre fungibles, cuando su tipo normal exija infungibles11. Ahora bien, si se quiere agrupar las versiones “anómalas” que muchos negocios ofrecen, eso se puede hacer, siempre que se mantenga separada y aparte la “irregularidad” negocial consistente en la fungibilidad del objeto, que ofrece contornos y regímenes tan nítidos y característicos.
2. En este sentido, es presupuesto para la existencia de un acto irregular que haya actos para los cuales se exija, como cosa de su esencia, recaer sobre infungibles. Tal exigencia se presenta en los enumerados precedentemente.
a) Para el depósito, ese rasgo deriva del artículo 2215 CC., que exige restitución “en especie” del mueble depositado. En el comodato se presenta el artículo 2174 CC., que parece excluirlo sobre fungibles cuando define que aquel negocio recae sobre una “especie” y exige restituir la misma especie después de terminado el uso de la cosa dada en comodato. En apresurada teoría, por lo demás, un comodato de fungibles devendría en mutuo. En cambio, no existe una norma que directamente exija o suponga la infungibilidad o la inconsumibilidad del objeto constituido en prenda. El artículo 2384 CC. se limita a pedir una “cosa mueble” para la prenda con desplazamiento y no exige que sea infungible ni inconsumible; si bien todo el articulado del título 37° del libro IV CC. discurre sobre el supuesto de ser infungibles las cosas pignoradas. Lo propio cabe decir de la prenda sin desplazamiento contenida en el artículo 14 de la Ley N° 20.190. La infungibilidad, empero, parece desprenderse indirectamente del artículo 2406 CC., según el cual el derecho de prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada, porque la extinción de la obligación o del negocio por destrucción de la cosa sobre la que recaían una u otro tan solo puede tener lugar cuando la cosa pignorada era infungible. En el arrendamiento, el artículo 1916 habilita el contrato solo respecto de las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, lo cual excluye el arrendamiento de consumibles, aunque no el de fungibles inconsumibles. El artículo 764 CC., en fin, al definir el usufructo dice que ese derecho puede recaer sobre infungibles o sobre fungibles; con ello, empero, define dos figuras diferentes: el usufructo y el cuasiusufructo, en modo que el primero solo puede recaer sobre infungibles.
b) La razón de la exigencia de infungibilidad e inconsumibilidad en el objeto de los actos indicados es siempre la misma: el que recibe una cosa en depósito, comodato, prenda, arrendamiento o usufructo la recibe en mera tenencia y no en dominio ni, por ende, en posesión, así que el receptor resulta obligado –él o su heredero– a restituir la misma cosa recibida. Pero si esta fuese fungible o consumible, el depositario, comodatario, pignoratario, arrendatario o usufructuario podrían disponerla física o jurídicamente (ejecutando, por ende, un acto de dueño) y después reponerla, vale decir, sustituirla por otra del mismo género al que pertenecía la dispuesta, y restituirla en la misma cantidad recibida; vale decir, podrían restituir una cosa diferente respecto de la cual el depositante, comodante, pignorante, arrendador o nudo propietario no tendrían cómo saber que es diferente. De esta manera, pues, el que recibió la cosa fungible y consumible en mera tenencia, en realidad la recibiría en dominio y posesión, porque pudo disponerla, en contra del régimen del respectivo acto que no admite la disposición. La consecuencia es que los actos en examen deban recaer necesariamente sobre infungibles. De otra forma se presentaría una contradicción dogmática muy notoria entre la disciplina general y abstracta del acto y su concreta celebración sobre fungibles.
III. HISTORIA DEL TÉRMINO “IRREGULAR”
Conviene decir un par de palabras sobre el uso del adjetivo “irregular”.
Su empleo en esta materia no aparece en los juristas romanos12. A lo más, en Papiniano se encuentra la observación de que el caso de un depósito de dinero celebrado para que se devuelva no las mismas monedas, sino otro tanto de dinero “traspasa los conocidísimos términos [sc. límites] del depósito”13. Fue en la Edad Media cuando apareció la terminología. Por influencia de un autor alemán14, suele repetirse que el introductor de la denominación “depósito irregular” fue el jurista medieval Jason del Maino (1435-1519)15. Pero hay alguna matización que imponer.
Un primer germen se debió al legista Jacopus Butrigarius (c. 1274-1348), cuando sostuvo que si se entrega dinero para tenerlo con facultad tácita de usarlo, eso es un depósito “contra suam naturam”16. En esta expresión, la voz “natura” nada tiene que ver con los futuros “naturalia contractum” y bien podemos traducirla por “esencia”. También Baldus degli Ubaldis (1327-1400) habló de un acto según la “natura depositi” y contra la “natura contractum”17. El comentarista Paulo de Castro (c. 1360-1441) parece haber sido el primero en afirmar que el depósito de dinero “habet irregularem naturam depositi” (“tiene naturaleza irregular de depósito”)18. También el comentarista Ludovicus Pontanus (1409-1439) usaba expresiones similares19. El mencionado Jason del Maino calificaba de “proprius et regularis” al depósito normal de infungibles20; y Francesco Mantica (1534-1614) completó la introducción del adjetivo al dividir el depósito en “regularis” e “irregularis”, y entender por este último al de dinero no especificado21. En un momento que no podemos determinar, el adjetivo “irregularis” fue aplicado también a otros actos que de ordinario recaen sobre infungibles, cuando se los hace recaer sobre fungibles22. De 1676 es una tesis doctoral titulada De irregularitate contractuum, compuesta por un tal Johannes Paulus Fetzer y defendida en la Universidad de Altdorf23. En ella, el autor trata, por cierto, del mutuum irregulare24, del commodatum irregulare25, del depositum irregulare26, pero también de la emptio venditio irregularis27, de la locatio conductio irregularis28 y del feudus irregulare29.
En la Época Moderna la nomenclatura se consolidó. A fines de ella, por ejemplo, Robert-Joseph Pothier (1699-1772) definió sin más el “dépôt irrégulier”30 y en el arrendamiento (“louage”) distinguió al “régulier” del “irrégulier”31.
La terminología entró en el uso común de la doctrina civilística hasta el día de hoy. Pero solo en esta época puede darse por comenzada una reflexión sobre la irregularidad como categoría32.
IV. “IRREGULARIDAD” Y “CRÉDITO”
En los casos que nos ocupan, la