Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno. Alejandro Guzmán Brito

      5. El Código chileno no trata expresamente como un mutuo al depósito de dinero u otros fungibles, a diferencia de otros cuerpos legales; ni tácitamente lo reconduce a él, pese a consistir por su naturaleza en una figura crediticia, porque el mutuo no se confunde con el crédito. Lo único que podemos decir es que el depósito de dinero u otros fungibles –llamado irregular en la tradición romanística, como sabemos– es una figura crediticia que se rige por algunas reglas del depósito; y entre las principales: i) que la restitución sea a voluntad del depositante (artículos 2215 y 2226 inciso 1° CC.); ii) que el error en la identidad de los contratantes o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada no invalide el contrato (artículo 2216 inciso 1° CC.); iii) que cuando se omitió extender el contrato por escrito debiéndose haberlo extendido así, según las reglas generales, se deba estar a la palabra del depositario en cuanto al hecho del depósito, a la cosa depositada y al hecho de la restitución (artículo 2217 CC.); iv) que la incapacidad de las partes no tenga el efecto ordinario que la incapacidad crea en la generalidad de los actos (artículo 2218 CC.); etcétera.

      La fórmula que hemos planteado, según la cual el depósito irregular no es un mutuo ni un depósito sino un crédito, que se rige por algunas reglas del depósito, es superior, pues, a la que plantean algunos códigos en orden a que ese depósito sea un mutuo o se rija por las reglas del mutuo.

      6. Todavía la ley conoce otras figuras que es posible reconducir al esquema del crédito. Tal acontece en materia de sociedad conyugal con los bienes y deudas que forman su haber o, respectivamente, su pasivo relativo o aparente.

      El primer caso trata de bienes (dinero, fungibles, parte de un tesoro) que ingresan en el haber de la sociedad conyugal pero cuyo valor, al disolverse esta, debe ser restituido al cónyuge (o a sus herederos) por cuya vía el bien llegó al haber común. La restitución de valor toma el nombre de “recompensa”. De ella tratan los artículos 1725 números 3 y 4¹⁸ y 1731 CC.¹⁹.

      El segundo caso atañe a deudas personales de cada cónyuge que la ley imputa, sin embargo, a la sociedad conyugal, por cuyo pago, en contrapartida, el respectivo cónyuge debe el reembolso a la sociedad (la ley habla de “compensar” a esta). Las regula el artículo 1740 N° 3 CC.²⁰.

      Como puede percibirse, en ambos casos se trata de bienes que la sociedad adquiere en dominio, pero cuyo valor debe corresponder al cónyuge; o de valores que este debe a la sociedad que pagó deudas suyas con subrogación legal. En ambos casos, pues, un valor ha quedado acreditado en favor del cónyuge o de la sociedad.

VI. EL PROTOTIPO DEL “DARE OB REM” DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO

      Todas las figuras que podemos reconducir al esquema que los juristas romanos de la época clásica denominaban “dare ob rem” pertenecen también a la categoría que estudiamos.

      1. Traducimos aquella expresión como “dación por un fin”, y consiste en que alguien dé algo a otro, o sea, que le transfiera el dominio de una cosa corporal o incorporal, en espera de que algo siga o acaezca o tenga lugar, de modo que si sigue, el accipiente retenga lo recibido y si no sigue, lo restituya al que lo había dado. En espera de que el fin siga o llegue, la cosa dada pertenece al que la recibió, porque hubo dación; pero la empieza a deber al que se la dio; vale decir, se trata de una cosa acreditada. Insistimos²¹ en que no interviene en esta figura ninguna condición, como alguien podría pensarlo al interpretar como tal el fin futuro que se acuerda. No hay condición suspensiva porque la dación es actual o de presente e inmediata y no se posterga; ni resolutoria, porque haciendo defecto el fin de la dación, esta no queda sin efecto de modo de hacer posible la acción reivindicatoria para recuperarla, y sigue siendo necesaria una acción personal (la antigua condictio) para tal función.

      Supóngase que Ticio, deseoso de adquirir una pieza muy valiosa perteneciente a Cayo y que este se niega a vender, deposita una gran suma en la cuenta corriente de Cayo, vale decir, se la da, y le escribe: “a cambio de la suma que te he depositado envíame la pieza a tal domicilio”. Todos ven que esto no constituye una compraventa, porque falta el consenso de Cayo en orden a vender. Pero es claro que si este opta por remitir la pieza como le indicó Ticio, se perfecciona a posteriori una compraventa. Ahora bien, ¿cómo describir la figura previa, entre el depósito y el envío de la pieza a Ticio? Los juristas romanos no hubieran titubeado en decir que se trata de un “dare ob honestam rem ut res sequatur” (“dar en razón de un fin lícito, para que ese fin siga”). Según ello, Ticio ha dado una cantidad de dinero para que Cayo le dé cierta pieza; el cual no está obligado a darla. Por cierto se hace dueño de la cantidad, pero la debe; y si da, a su vez, la pieza ahora puede retener la cantidad y lucrarla definitivamente; si opta por no dar la pieza ciertamente debe restituir la cantidad recibida y Ticio puede cobrársela. Decimos, pues, que la cantidad quedó acreditada en Cayo y es como si Ticio se la hubiera dado en mutuo, lo cual solo constituye una comparación explicativa de la que no debemos extraer otras consecuencias.

      Ahora bien el esquema antes descrito es negocial, que las partes pueden aplicar indefinidamente bajo el concepto de establecer el fin que quieran para dar, con tal que sea lícito. Si alguien, por ejemplo, desea contratar como doméstico al que lo sea de otro y da a este algo para que acepte liberar a su empleado, eso es un dare ob rem; si el beneficiado acepta liberarlo, puede retener lo que se le dio; si no lo acepta, debe devolverlo.

      2. Pero el Código conoce algunas aplicaciones típicas del dare ob rem, aunque no las trata bajo ese concepto. Nos limitaremos a señalar dos ejemplos.

      El primero es la datio propter mortis causa donationem, o sea, la dación de cosas merced a una donación por causa de muerte (o revocable). Alguien da una cosa a otro, actuando movido por la idea abstracta de que ha de morir (cogitatio mortalitatis) o concreta de estar amenazado cercanamente de muerte, como por una enfermedad letal. Con la dación, el donatario adquiere actualmente solo el usufructo de la cosa (artículo 1140 CC.), que sus herederos deben restituir al donante cuando aquel premuera (artículo 1143 CC.); y que se confirma como legado (artículo 1141 inciso 1° CC.) si el donante premuere al donatario, quien, por ende, ahora adquiere el dominio (artículo 1144 CC.). Hemos explicado el caso según los parámetros del derecho chileno, que a la donación por causa de muerte o revocable confiere un régimen muy especial en el § 7 del título 4° del libro III CC.

      El segundo ejemplo es la dación de arras (datio arrarum), o entrega de una cosa en prenda de la celebración o ejecución de un contrato de compraventa aún no convenido. En tal caso, el artículo 1803 CC. dice que cada parte puede retractarse de celebrar el contrato, perdiendo las arras el que las dio y restituyéndolas dobladas el que las recibió. Ahora bien, si las partes celebran el contrato hasta ese momento meramente proyectado, aunque la ley nada diga, es claro que no las pierde el que dio arras y que quien las recibió debe restituirlas in simplum. La constitución de arras, por ende, es una datio ob rem: se las da para que se celebre un contrato aún no perfecto; perfeccionado el cual, deben ser devueltas.

      Hay una figura no reconocida, al menos directamente en el Código, y que puede conducir a irregularidad. Consiste en la dación de cosas no fungibles que deben ser restituidas, cuando ellas fueron estimadas o evaluadas, porque si sostenemos que en tal caso el deudor puede a su arbitrio restituir el infungible recibido o su valor, querría decir que se hizo dueño de aquel, y el acto devino en irregular. Como al tema habremos de destinar el § 7, nada más adelantaremos aquí sobre el mismo.

      3. Podríamos seguir esta tarea interesante de localizar figuras tipificadas por la ley, que pueden ser entendidas bajo la idea general de crédito o especial de datio ob rem. Con lo dicho, empero, es suficiente. Y terminamos declarando que ha sido un recurso inestimable haber recurrido a tal idea, prácticamente abandonada en la moderna doctrina, y redescubrirla como categoría dogmática del derecho positivo para explicar los actos irregulares, cuya amplia investigación hemos emprendido. Pero debemos reconocer que nada de ello hubiera sido posible sin el presupuesto del dato romanístico²², que una vez más demuestra su poderosa virtud y presencia.