2.4.2. La perspectiva argumentativa
Para algunos filósofos del derecho, la tarea del teórico terminaría con la labor de clarificación propia del análisis conceptual. En este sentido, es paradigmática la propuesta de autores de corte analítico como Guastini17. En efecto, el profesor de la Universidad de Génova defiende una «teoría analítica del derecho», que sería una mezcla de disciplinas distintas a las que Bobbio llamaba «teoría formal y estructural del derecho» y «metajurisprudencia», respectivamente. La teoría formal y estructural estudia el lenguaje del derecho y la estructura de los sistemas jurídicos. La metajurisprudencia estudia las doctrinas y las argumentaciones de los juristas y de los jueces. Así, según Guastini, ambas disciplinas tienen necesariamente un componente empírico, pero la parte preponderante de ambas consiste en el análisis lógico del lenguaje y en la elaboración del necesario aparato conceptual. Esta sería la labor del teórico, que se desarrollaría enteramente en un discurso descriptivo, el de la «ciencia jurídica». En contraposición, el dar una solución a los concretos problemas doctrinales que se plantean sería el objeto de lo que Guastini denomina «doctrina», cuyo discurso sería valorativo-prescriptivo, y que cuando es empleado por los juristas lo que estarían haciendo es «política». Sin embargo, esta reducción de la teoría del derecho a una mera función de clarificación conceptual me parece que empobrece la labor del filósofo del derecho y limita las posibles aportaciones que desde la teoría se pueden hacer para mejorar nuestras prácticas jurídicas. En mi opinión, cuando se aplica el análisis conceptual para clarificar un concepto es que previamente ese concepto resultaba obscuro, lo que se traduciría en que su utilización en la práctica sería confusa. Por ello, si el teórico con la aplicación del análisis conceptual consigue clarificar una institución, lo que está haciendo es favorecer que la comprensión sobre dicha institución mejore y, con ello, posibilitando que nuestras prácticas jurídicas en torno a la misma también puedan mejorar. En este proceso me parece inevitable que el teórico del derecho utilice no sólo un discurso descriptivo, sino que también realice valoraciones y prescripciones en el proceso de reconstrucción del concepto, tal y como he hecho antes referencia al hablar del equilibrio reflexivo como instrumento de evaluación del análisis conceptual que se está formulando.
Es aquí cuando entraría en juego una concepción del derecho que supere los límites de la tradición positivista, sin, al propio tiempo, renunciar ni perder de vista, el valioso legado que nos ha aportado el positivismo. En efecto, como apunta Ruiz Manero18, el trabajo analítico realizado por la tradición positivista ha ubicado a la teoría del derecho en un estadio muy distinto del que se encontraba antes de Kelsen. Pero también parece que tales esclarecimientos conceptuales deben insertarse, para ser fructíferos, en el marco de una concepción del derecho distinta de la propia de la tradición positivista; en una concepción del derecho que permita operar con sentido en el marco de los actuales sistemas constitucionales de derecho. Elementos esenciales de esta concepción habrían de ser, frente al empobrecimiento por reducción propio de la tradición positivista: 1) el reconocimiento de la complejidad de nuestros ordenamientos jurídicos, en los que existe una variedad de tipos de normas jurídicas regulativas, siendo el derecho un sistema no sólo de reglas sino también de principios, siendo relevantes sus diferencias tanto en su estructura como en el rol que juegan en la aplicación del derecho; 2) la distinción entre la vertiente de guía de la conducta y la vertiente justificativa de las normas y 3) la consideración de que el razonamiento jurídico se orienta no a descubrir soluciones, que de no ser descubiertas darían margen a la discrecionalidad sino a justificar soluciones, que pueden consistir en dejar de lado las prescripciones de una regla, por la toma en consideración de normas no identificables autoritativamente.
Esta perspectiva del derecho, que se ha denominado argumentativa19, es en la que me he formado como jurista y la que he adoptado como enfoque del trabajo.
3. ESQUEMA DEL TRABAJO
Hasta aquí por lo que respecta a cuestiones metodológicas. En lo que sigue, en esta obra trataré una serie de cuestiones de derecho administrativo —la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico, el alcance de la revisión de oficio de los actos administrativos y la naturaleza del silencio administrativo— desde la teoría del derecho. Con este objetivo, el trabajo se divide en los siguientes capítulos.
El primer capítulo es puramente teórico, y lo dedico a exponer mi visión del derecho a la que he aludido en el apartado anterior. El hilo conductor que utilizo es el concepto de derrotabilidad desde la perspectiva de la teoría de las razones para la acción. Así entendida, la derrotabilidad consistiría en una tensión entre aquello que la formulación normativa de la regla —en su interpretación literal— nos exige (función directiva) y lo que la justificación subyacente a la misma requiere (función justificativa), y cómo esa tensión es resuelta en el momento de la aplicación del derecho, derrotando o no derrotando la regla. Este andamiaje teórico es el que me acompañará en el resto de la exposición, sirviéndome para analizar las instituciones de derecho administrativo objeto del trabajo, pues en todas ellas esa tensión entre el elemento directivo y justificativo de las reglas tendría lugar con especial intensidad.
El segundo capítulo está dedicado al problema del alcance y control de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Al respecto, existen dos posturas fundamentales en la doctrina y la jurisprudencia. La de aquellos partidarios de un control restringido de la discrecionalidad para evitar que los órganos judiciales se conviertan en administradores, y para los cuales el control de la discrecionalidad debería limitarse, fundamentalmente, al control de los hechos determinantes y la desviación de poder. Por otro lado, estaría la posición de que aquellos otros que abogan por un control más amplio de la discrecionalidad administrativa, en aras de la tutela judicial efectiva, y en la que, por ejemplo, los principios generales del derecho tendrían una gran relevancia.
El tercer capítulo versa sobre la institución de la revisión de oficio de los actos administrativos. Esta institución plantea un conflicto entre dos principios jurídicos, ambos considerados muy relevantes en nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, el principio de seguridad jurídica, que abogaría por la conservación de un acto administrativo ya firme y que está desplegando sus efectos. Por otro lado, el principio de legalidad, cuyo interés radicaría en facilitar la eliminación del ordenamiento jurídico de aquellos actos que lo contravienen gravemente.
El cuarto capítulo está dedicado al silencio administrativo, tanto positivo como negativo. Esta institución, de gran tradición en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido objeto de sucesivas reformas y contrarreformas por el legislador. Ante un hecho incuestionable —que en muchas ocasiones la Administración no resuelve en plazo las solicitudes de los ciudadanos en plazo o directamente no resuelve—, el silencio administrativo ha pivotado en torno a dos necesidades contrapuestas. Por un lado, la protección de los derechos e intereses legítimos del ciudadano ante la inactividad administrativa, articulando la posibilidad de que el ciudadano pueda recurrir acudir a la vía judicial en caso que el sentido del silencio sea negativo, o bien que vea estimada su solicitud, en los supuestos de silencio administrativo positivo; y, por otro lado, que esa protección no obstaculice que la Administración cumpla con su misión de defensa de los intereses públicos.
Por último, a modo de síntesis, expondré las conclusiones extraídas de todo este desarrollo argumentativo.
1 Véase Bobbio, N., «Naturaleza y función de la filosofía del derecho», en A. Ruiz Miguel (ed.), Contribución a la teoría del derecho, Madrid: Debate, 1990, p. 93.