48 Véase Alonso Vidal, H. J., «Los principios implícitos y su relevancia en el razonamiento jurídico», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 35, 2012, pp. 157-172.
49 Véase Ródenas Calatayud, Á., «¿Qué queda del positivismo jurídico?», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 26, pp. 417-448.
50 Véase Schauer, F., Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, (trads., C. Orunesu y J. L. Rodríguez), Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 89 y ss.
51 El principio de menor demolición ha sido aplicado por la jurisprudencia a aquellos supuestos en los que existe una infracción urbanística, por ejemplo, un exceso de edificabilidad, pero dicha infracción es de menor entidad, por lo resultaría desproporcionada la aplicación de la medida de restauración de la legalidad urbanística prevista, esto es, la demolición de lo ilegalmente construido. Véase Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1993.
52 Véase Dworkin, R., Los derechos en serio (trad. M. Guastavino), Barcelona: Ariel, 1989, pp. 80 y ss.
53 Citado por Atienza Rodríguez, M., Las razones del Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 147.
54 Véase Bayón, J. C., «Derecho, convencionalismo y controversia», en P. Navarro y C. Redondo (comps.), La Relevancia del Derecho, Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 57-92.
55 Este autor ha denominado a este convencionalismo como superficial, aunque yo preferiría denominarlo explícito por ser un término más descriptivo, ya que el adjetivo superficial tiene connotaciones peyorativas.
56 Regulada en los artículos 35 a 37 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
57 Véase Ródenas Calatayud, Á., «¿Qué queda del positivismo jurídico?», ob. cit., p. 448.
58 El artículo 579 de la LEC establece que: «Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución». Es de destacar que el auto de esa misma Audiencia, pero de otra sección, la tercera, de fecha 28 de enero de 2011, resolvió justo en sentido contrario.
59 Ródenas Calatayud, Á., Los intersticios del Derecho, ob. cit., p. 117.
60 Ello no supone descartar la posibilidad de que puedan aplicarse principios implícitos cuyas razones subyacentes sean institucionales. Así sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que la competencia para su enjuiciamiento por una jurisdicción u otra no aparece regulada expresamente por el ordenamiento jurídico, como sucedía en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando en la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados hasta que por la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) y por la Ley Orgánica 6/1998, de la misma fecha, se atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa de la competencia para conocer de cualesquiera pretensiones deducidas en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, incluidos los supuestos en que a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados. Hasta ese momento, existía una tendencia de los órganos jurisdiccionales civiles a atraer hacia su jurisdicción los asuntos de responsabilidad concurrente de la Administración y de sujetos privados. Lo que sucede es que por la propia finalidad de las reglas cuyas razones subyacentes son institucionales —el buen funcionamiento del sistema jurídico— estas situaciones de indefinición resultan anómalas, por lo que lo habitual es que estas disfunciones, una vez detectadas, sean resueltas de forma expresa por el legislador.
61 Véase Atienza Rodríguez M. y Ruiz Manero, J., «La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica», ob. cit, p. 30.
62 Para un análisis desde esta perspectiva puede consultarse Atiyah, P. S y Summers, R. S., Form and Substance in Anglo-American Law, Oxford: Clarendon Press, 1991.
63 Véase Guastini, R., «Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin: derrotabilidad, lagunas axiológicas, e interpretación», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2008, p. 144.
64 Véase Atienza Rodríguez M. y Ruiz Manero, J., «Dejemos atrás el positivismo jurídico», Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 27, octubre 2007, pp. 7-28.
65 Véase Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, pp. 61-74.
Capítulo II
EL PROBLEMA DE LA
DISCRECIONALIDAD EN MATERIA
DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
1. INTRODUCCIÓN
En este capítulo voy a analizar el problema del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Con este propósito, he dividido el capítulo en los siguientes apartados.
En los dos primeros apartados, me ocupo de analizar los dos presupuestos que la doctrina administrativista ha considerado como fundamentos de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico: la autonomía municipal, por un lado, y el planeamiento como ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración, por el otro.
En los cinco apartados siguientes —apartados 4 a 8—, realizo una breve exposición de cómo la cuestión del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia. Soy consciente de que la literatura en la doctrina sobre esta cuestión, así como los pronunciamientos judiciales son innumerables, por ello, y como este trabajo pretende, ante todo, constituir un ejemplo de aplicación a un problema jurídico concreto de herramientas iusfilosóficas, aun a riesgo de que a mi análisis se le pudiera acusar de superficial, me he limitado a exponer las opiniones doctrinales y las resoluciones judiciales que centran el debate. En ese sentido, el núcleo de la controversia sobre la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento estribaría en el alcance de su control.
A continuación, en el apartado 9, planteo el marco teórico para el estudio del concepto de discrecionalidad. Al respecto, haré mía la distinción que realiza