2.4. De nuevo sobre el Estado constitucional de Derecho
2.4.1. Los derechos son, pues, aquello que dota de sentido y valor a la rigidez (la lex superior destinada a inhibir la lex posterior) y a la normatividad (los vínculos materiales) de la constitución. Sin el valor de los derechos, esas propiedades (esas garantías) simplemente no se entienden y resultan insoportables.
2.4.2. Ahora bien, esas mismas propiedades plantean al constitucionalismo un dilema aparentemente irresoluble. Si el constitucionalismo no se hace rígido y normativo, entonces no garantiza los derechos; pero si se hace rígido y normativo, entonces “somete a los vivos a la tiranía de los muertos”.
2.4.3. Se ha escrito muchísimo sobre este dilema. En mi opinión, solo hay una salida: atribuir a los derechos un papel de fundamentación y atribuir a la práctica constitucional un rol esencialmente interpretativo de dichos derechos. La forma, pues, de evitar los términos indeseables de “ausencia de garantía de los derechos” y de “sometimiento de las generaciones vivas al pasado” consiste en analizar la continuidad de la práctica constitucional en términos interpretativos de los derechos. Ello se traduce necesariamente en un equilibrio razonable entre rigidez (impedimento del cambio) y apertura regulativa (adaptabilidad interpretativa); continuidad del valor y adaptabilidad interpretativa de las normas que lo garantizan.
2.4.4. La idea de constitución así entendida connota lo fundamental (los derechos), lo permanente, lo estable, el marco compartido, el consenso, lo indisponible para todos, lo asegurado a todos, etc. Ahora bien, para que una constitución pueda connotar todo eso tiene que haber resuelto dos problemas básicos: el problema del consenso y el del compromiso.
– El problema del consenso es que la constitución tiene que unir a las poblaciones y a las diferentes facciones políticas en torno a un texto. Sin aceptación, difícilmente puede haber constitución. En múltiples ocasiones, alcanzar el consenso exige recurrir a una regulación de principios y a la formulación de cláusulas normativas abiertas.
– El problema del compromiso consiste en lo siguiente: el éxito de una constitución pasa necesariamente por su permanencia en el tiempo (pues se considera que hay algo contradictorio entre la idea de constitución y la de su continua revisión) y, sin embargo, tenemos dificultades para atarnos normativamente hacia el futuro (tenemos inseguridad práctica respecto de lo que consideraremos correcto en el futuro, respecto de los vínculos normativos a asumir). Esta tensión entre la necesidad de permanencia en el tiempo y la dificultad para concretar los compromisos normativos hacia el futuro explica la necesidad de recurrir en muchas ocasiones a una normatividad saturada de principios y de conceptos valorativos.
2.4.5. Lo que en el momento de “darse una constitución” se ve como problemas de consenso y de compromiso; se ve como problemas de interpretación de principios en el momento de usar y/o de “aplicar una constitución”. Si tiene sentido acudir a principios y cláusulas abiertas para resolver los problemas de consenso y de compromiso en el momento de darse una constitución, tiene que tener sentido interpretarlos en el momento de su aplicación. En ocasiones, pues, la regulación abierta de las constituciones no es un defecto, es más bien una necesidad práctica: se trata, en realidad, de estabilizar una práctica deliberativa e interpretativa en torno a los derechos, donde estos juegan un papel de fundamentación. Ello muestra de manera patente las diferencias entre una constitución y una ley. Lo que es virtud en la constitución (por ejemplo, la regulación abierta), puede resultar un grave defecto de la ley; y a la inversa.
3. SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL EN IBEROAMÉRICA
Todo lo dicho hasta ahora es aplicable a casi todos los órdenes jurídicos que llamamos Estados constitucionales. Ahora bien, hay algo que es predicable de los Estados constitucionales iberoamericanos (aunque no solo de ellos) y que, sin embargo, no es predicable de otros Estados constitucionales. Me refiero al proceso conocido como la “constitucionalización del orden jurídico”.
3.1. El proceso de constitucionalización del orden jurídico
3.1.1. Los Estados constitucionales en Iberoamérica cuentan, como todos los demás, con una constitución rígida y normativa que asume los parámetros valorativos del constitucionalismo de los derechos. Pero se caracterizan también por ser Estados que provienen de una cultura jurídica legalista, de la tradición del Civil Law. Ello significa que en estos países el ideal jurídico y político del Estado de Derecho se ha construido tradicionalmente en torno a la idea del “imperio de la ley”. Son Estados constitucionales porque cuentan con una constitución con las características antes mencionadas, pero en los que el razonamiento jurídico ha sido tradicionalmente solo sub lege. Conforme a este modelo tradicional, el razonamiento jurídico ordinario no quedaba penetrado por argumentos de naturaleza constitucional porque la legislación constituía el umbral del marco jurídico de referencia para el jurista.
3.1.2. Ello ha supuesto que todos los Estados constitucionales de la zona han emprendido en diferentes grados e intensidades un proceso de constitucionalización de sus órdenes jurídicos. Por decirlo en términos descriptivos: a medida que los juristas van introduciendo argumentos constitucionales en la resolución de sus casos ordinarios, se va produciendo el fenómeno de la constitucionalización3. El dictum “De la interpretación de la constitución conforme a la ley a la interpretación de ley conforme a la constitución” expresa de manera contundente y sintética las implicaciones y el alcance del referido proceso de constitucionalización.
3.1.3. Como cuestión de hecho, el fenómeno de la constitucionalización no puede ser negado; y, en realidad, nadie lo niega. Otra cosa es la valoración que se haga del mismo.
3.2. La valoración del proceso de constitucionalización
3.2.1. No han sido pocos los autores que en este proceso solo han visto un traslado de poder desde el legislativo al judicial. Es decir, del poder de los legisladores al poder de los jueces y, en consecuencia, han considerado que se estaban debilitando las exigencias normativas derivadas del “gobierno de las leyes” y que se estaba retrocediendo hacia esquemas vetustos vinculados al “gobierno de los hombres” (de las elites intelectuales y judiciales). El Derecho —dirán estos críticos del proceso de constitucionalización— está dejando de ser general (pues la aplicación de los principios constitucionales acaba desembocando en el Derecho del caso), claro (la aplicación de principios implica un razonamiento jurídico que no es puramente deductivo), coherente (los principios constitucionales son contradictorios entre sí y no cabe establecer prioridades estables entre ellos), etc. La crítica, en definitiva, consiste en afirmar que la referida evolución supone un retroceso “civilizatorio”, pues se estarían minando las bases sobre las que estaban construidos los valores de la autonomía de las personas y de la seguridad jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicación del Derecho.
3.2.2. Pero esta no es la única forma de verlo. Muchos juristas hemos valorado positivamente esta evolución y hemos asumido la constitucionalización de nuestros órdenes jurídicos como un proyecto. Como una gran oportunidad para mejorar (civilizar) nuestras prácticas jurídicas. Si bien se considera, una buena parte del trabajo intelectual del grupo de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante ha consistido en tratar de contribuir a construir una teoría del Derecho adaptada a ese proceso de constitucionalización; y ese empeño provenía de la conciencia de oportunidad. Y por qué no decirlo también: siempre hemos pensado que el proyecto docente del “Máster de argumentación jurídica de Alicante” tenía una dimensión política clara: extender la conciencia de la oportunidad de mejora de nuestras prácticas jurídicas que implicaba el proceso de constitucionalización. Y otro tanto puede decirse de nuestra participación en el proyecto de la I-Latina (Iusfilosofía del mundo latino). No hace falta aclarar que no es lo mismo valorar positivamente ese proceso que dar por bueno todo lo que se ha hecho en nombre de un supuesto “nuevo constitucionalismo