Definir el concepto de discriminación fue un avance importante, pues permite contar con un parámetro para identificar las situaciones en que un individuo o grupo es objeto de una práctica discriminatoria y retoma las principales condiciones sobre las que se basa este tipo de trato, pero además lo deja abierto a cualquier otra condición social, lo que indica que la discriminación no es un concepto cerrado, puesto que las condiciones que la generan pueden variar. Otro elemento importante de esta definición es considerar que las conductas que generan discriminación puedan tener por objeto o por resultado esta conducta, lo cual abarca condiciones, leyes o políticas que, sin la intención de generar discriminación, tengan como resultado la restricción de ciertos derechos a individuos o grupos.
Al respecto, algunos autores como Courtis (2006: 196-197) han diferenciado entre una discriminación legal (o normativa) y discriminación de hecho (de facto o “invisible”). La primera se refiere a aquella que se basa en un factor que excluye, restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho. Este tipo de discriminación puede ser directa o indirecta. El segundo tipo de discriminación, la “invisible”, se caracteriza por la ausencia de un factor explícito para excluir, restringir o menoscabar los derechos de los miembros de un grupo determinado. El factor puede ser consciente o inconsciente, pero el resultado es, a fin de cuentas, la exclusión de los miembros del grupo.
Barrère (2001: 5- 6) nos explica que existen dos situaciones en que se puede dar un acto de discriminación: 1) directa; la disposición que rompe con la igualdad de trato efectuando diferencias basadas en características definitorias de las personas pertenecientes a un grupo, y 2) indirecta; en el caso de que la igualdad de trato se rompa, no por medio de la disposición sino como resultado de la misma. Sin embargo, también reconoce que en ambos casos hablar de discriminación implica identificar un trato, es decir, una conducta individualizada o concreta a la que se le imputa el injusto, por lo que deja fuera del concepto jurídico de discriminación toda una larga serie de situaciones de desigualdad. Así, lo que el derecho considera como discriminación sería solamente un epifenómeno de la subordinación, entendida como desigualdad estructural de carácter grupal.
Ésta sería una crítica que se puede imputar al concepto de discriminación que generalmente se visualiza sólo como un acto individual, pues no se asume que ciertos grupos, como las mujeres, los discapacitados, los indígenas y la comunidad LGBTTTI,[1] generalmente se encuentran en una condición de subordinación, sobre todo si su pertenencia a estos grupos se cruza con otras condiciones como la pobreza. Desde mi punto de vista podría interpretarse la pobreza como una condición social que tendría por resultado menoscabar el ejercicio de los derechos, por eso creo que es importante que el concepto de discriminación quede abierto a otras condiciones sociales y a conductas que sin tener ese objetivo resulten en discriminación.
El movimiento de mujeres realizó críticas al concepto de igualdad y no discriminación al considerar que no se tenían en cuenta condiciones de desventaja en que históricamente se encuentran ciertos grupos sociales. Esta crítica puso de manifiesto que no bastaba con el trato igualitario y la prohibición de la discriminación para terminar con las condiciones de desventaja, por el contrario, se reproducían situaciones de desventaja y desigualdad. Al respecto se consideraron importantes las medidas de acción positiva, por medio de las cuales se busca generar políticas públicas destinadas a empoderar a los grupos discriminados, con la finalidad de eliminar las condiciones de desigualdad en que se encuentran. Así como la reflexión del movimiento de mujeres aportó elementos muy importantes en el desarrollo del derecho a la no discriminación, el análisis de la condición de otros grupos discriminados puede llevar a un resultado similar.
Para hacer un análisis de la discriminación es útil tener en cuenta los elementos que señala Carlos de la Torre (2006), mismos que se encuentran en la definición de discriminación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Estos elementos son: 1) Acciones (distinguir, excluir, restringir o preferir); 2) Motivos (raza, color, linaje u origen nacional o étnico); 3) Resultados (anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales); y 4) Ámbitos (política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera de la vida pública). Con base en el análisis de estos elementos podemos explicar de una forma más completa la discriminación hacia grupos sociales que históricamente se han colocado en condiciones de subordinación, a quienes por sus diferencias se les coloca en situaciones de desigualdad.
En el mismo análisis en torno al derecho a la no discriminación, Carlos de la Torre (2006: 154-156) señala como elementos importantes las obligaciones que establece la cedaw para que los Estados Parte lleven a cabo una política contra la discriminación de las mujeres, la cual se puede clasificar en cinco tipos: 1) la adopción de medidas legislativas, en el sentido de eliminar toda distinción discriminatoria; 2) la implementación de mecanismos nacionales de justicia al que las mujeres puedan acceder para exigir la protección de sus derechos; 3) la obligación del Estado de abstenerse de toda conducta discriminatoria y velar por que ninguna institución cometa dichos actos; 4) la labor educativa y cultural, con dos estrategias de acción: modificar los patrones culturales de conducta basados en prejuicios y revalorar el importante papel que desempeña la mujer en todos los ámbitos públicos y privados, y 5) la implementación de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad entre el hombre y la mujer. Considero que estas obligaciones también pueden ser elementos importantes para analizar las políticas públicas necesarias para otros grupos discriminados.
En resumen, los conceptos que nos permitirán analizar el derecho a la no discriminación de las personas con trastornos mentales son los siguientes:
| DISCRIMINACIÓN | ||
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| Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basa en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas | ||
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| Discriminación directa: la disposición que rompe con la igualdad de trato efectuando diferencias basadas en características definitorias de las personas pertenecientes a un grupo |
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Discriminación indirecta: en el caso de que la igualdad de trato se rompa, no a través de la disposición sino a resultas de los efectos o consecuencias de la misma |
La discriminación como acto directo que niega los derechos de una persona, sólo puede ser entendida y analizada en un contexto más amplio, el cual además nos permite considerar el problema de manera integral y pensar en soluciones que no sólo vayan atendiendo casos individuales (lo cual es muy importante), sino además las causas del mismo, y para ello es necesario considerar a la discriminación como proceso de subordinación estructural.
| Discriminación estructural Desigualdad estructural de carácter grupal, que se basa en subordinación grupal producto de relaciones sociales de poder |
Condicionantes
El aspecto estructural de la discriminación analiza una serie de situaciones de desigualdad que resulta de una organización social que en el aspecto político, social y económico excluye a ciertos grupos del disfrute de derechos y oportunidades
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