La igualdad que se instaura en el derecho liberal moderno establece una relación jurídica, pero no se refiere a las condiciones de existencia material social, es un concepto normativo y no descriptivo de ninguna realidad natural o social. Por sí sola, la igualdad consiste en una relación, “lo que da a esta relación un valor, es decir, lo que hace de ella una línea humanamente deseable, es el ser justa […] la igualdad no es de por sí un valor, sino que lo es tan sólo en la medida en que sea una condición necesaria […] de la armonía del todo (Bobbio, 1993: 58-59). Resumiendo, podemos ver cómo la igualdad ante la ley fue un avance en el reconocimiento de cierto equilibrio o justicia, pero en la medida en que más grupos fueron exigiendo condiciones de igualdad se dotó de contenido ese valor, estableciendo en contextos específicos las condiciones que permiten la armonía de un todo y la posibilidad de generar condiciones materiales que faciliten en la realidad la igualdad ante la ley.
Para que las personas pudieran tener acceso al ejercicio de los derechos reconocidos por la ley, debían existir condiciones que lo posibilitaran y en las que frecuentemente se encontraban disparidades que impedían el ejercicio igualitario de sus derechos. Del principio de la igualdad frente a la ley quedó claro que era necesario pasar a la igualdad de oportunidades, que permitiera una igualdad real o sustancial. Lo anterior amplía el Estado de derecho al Estado social, el cual no sólo garantiza la igualdad ante la ley, sino que además propicia la igualdad de oportunidades y amplía el concepto de igualdad; “la igualdad jurídica genera frente al poder un deber nítido de abstención o no discriminación, mientras que la igualdad de hecho genera obligaciones más complejas de organización, procedimiento y prestación” (Prieto, 2001: 30).
La igualdad como valor político fundamental de las sociedades modernas define no sólo una condición jurídica de los habitantes en un Estado determinado, sino que fomenta el acceso a los derechos fundamentales. En la medida en que el derecho a la igualdad se fue ampliando a todas las personas, fue necesario establecer en la normatividad que ninguna diferencia podía aducirse para menoscabar el goce de ese derecho. Por ello, el fundamento de todos los tratados internacionales de derechos humanos es el derecho a la no discriminación, pues como menciona Ferrajoli “las discriminaciones serían las desigualdades antijurídicas” (1999: 83).
El derecho a la no discriminación
Si hay algo que caracteriza a los seres humanos y a las sociedades es que éstos se desarrollan en la diferencia; algunas diferencias son producto de la forma en que elegimos distintas maneras de relacionarnos con los otros: las concepciones del mundo, visiones políticas e identidades que elegimos. Otras diferencias se originan en la manera como se organizan las relaciones políticas y económicas en el mundo, lo que las convierte en desigualdades entre ricos y pobres, entre hombres y mujeres, entre indígenas y mestizos, etc. Así, podemos ver que algunas diferencias nos enriquecen culturalmente, pero las desigualdades generalmente conducen a procesos de dominación y subordinación.
Al respecto, Ferrajoli señala que “las diferencias —sean naturales o culturales— no son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos fundamentales […] Las desigualdades —sean económicas o sociales— son, en cambio, las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder y sujeción” (Ferrajoli, 1999: 83). Por lo tanto, una diferencia no genera una condición de desigualdad, ésta se genera al utilizar una diferencia como argumento para excluir a determinados sujetos del pleno goce de sus derechos humanos.
La igualdad y la no discriminación han sido un fundamento para el desarrollo de los derechos humanos, pues éstos buscan reconocer los derechos de todas las personas y generar las condiciones para que puedan ejercerlos, por ello se considera que la importancia del derecho a la no discriminación es que “constituye un derecho de acceso, o si se prefiere, un meta-derecho que se coloca por encima del resto de los derechos y cuya función principal es garantizar que todas las personas, sin ningún tipo de distinción razonable, puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones” (De la Torre, 2006: 124). Desde 1945 este derecho queda reconocido en la carta fundacional de la Organización de las Naciones Unidas en la que se contempla una prohibición expresa a hacer algún tipo de distinción por motivos de sexo, raza, idioma y religión en el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales.
La discriminación no sólo es una conducta individual, pues generalmente las conductas de trato discriminatorio se fundamentan en condiciones estructurales que excluyen y subordinan a ciertos grupos con base en características físicas o culturales. La perspectiva estructural de la discriminación posibilita la generación de nuevas perspectivas que cuestionan el principio de autonomía e igualdad contractual en la que se colocaba al individuo desde la perspectiva liberal. Si bien el reconocimiento formal de la igualdad llevó a que todas las personas pudieran ser titulares de todos los derechos que estaban reconocidos jurídicamente, no garantizaba que realmente pudieran ejercerlos. Por ello comenzó a hablarse de igualdad de oportunidades o igualdad sustantiva como significados del concepto de igualdad mediante los cuales se desarrollan medidas especificas para grupos que en los hechos continuaban en condiciones de desigualdad.
En este sentido, un avance importante fue considerar la no discriminación como un derecho humano, lo cual exigió a los Estados crear legislaciones y políticas públicas para impedir conductas discriminatorias. Al igual que el concepto de igualdad, la discriminación no tiene un significado absoluto, pues varían las condiciones que generan discriminación y los grupos que son objeto de ésta. Por este motivo es importante analizar la forma en que se desarrolla este derecho a nivel internacional y en particular en el caso de México, pues de la forma en que se conceptualice dependerán las medidas que se considere prioritario impulsar para generar condiciones de igualdad.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se proclama que “toda persona tiene los derechos y libertades consagrados por la Declaración, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (art. 2). A partir de entonces, el derecho a la no discriminación se contempla en la mayoría de los tratados sobre derechos humanos; algunos han proporcionado definiciones y otros sólo han hecho referencia a la obligación de garantizar los derechos que contiene el tratado sin ninguna discriminación.
El Convenio número 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación fue el primer instrumento internacional que define lo que se entiende por discriminación. Al igual que el resto de instrumentos internacionales y regionales, describe la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en un conjunto de motivos o cualidades personales que tienen por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y ocupación (De la Torre, 2006: 136).
La definición sobre el concepto de discriminación que se considera más completa es la que aportó el Comité de Derechos Humanos, organismo de vigilancia del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, basándose en la definición de discriminación que aportaron la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés). La definición de discriminación del Comité de Derechos Humanos es la siguiente:
Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basa en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo,