Como ya lo expusimos, en esto consideramos que el legislador colombiano, de forma bastante acertada, siguió la opción de países como Alemania25 e Italia26, donde todavía rige el principio de no responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sentido opuesto a lo que se propone por la corriente de la llamada modernización del derecho penal, sector desde el cual, por el contrario, se considera que se hacen indispensables unas nuevas reglas que justamente arropen desde el punto de vista de las sanciones penales a los entes colectivos que, entre otros, participan en este tipo de ilícitos, dejando de lado la discusión de si dichas sanciones son concurrentes (modelo de responsabilidad por el hecho por conexión o por transferencia) o excluyentes con la responsabilidad penal de sus directivos (modelo de responsabilidad por el hecho propio cometido)27. En el primer caso se habla de una responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en principio, ha de establecerse en las personas naturales que con capacidad directiva llevan a cabo la conducta o el comportamiento delictivo, en relación con las cuales se hace menester establecer todos y cada uno de los presupuestos de imputación de responsabilidad penal clásicamente conocidos, esto es: la realización de un comportamiento humano que cumpla con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Como ya lo resaltamos, es a estas –a las personas físicas– a quienes en principio está dirigido el llamado de la norma y con ello la condigna amenaza de la imposición de la sanción penal.
A partir de aquí, establecida la responsabilidad individual dentro de la lógica de las reglas tradicionales a las que hemos hecho referencia con anterioridad, la responsabilidad penal se transfiere al ente colectivo, habida cuenta de la calidad de las personas que obraron en su nombre y representación. La manera como se transferiría dicha responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica no queda muy clara y es un asunto que todavía está por desarrollarse. O por lo menos no de cara a los principios clásicos que orientan el sistema de responsabilidad penal, en especial la llamada responsabilidad individual o personal que rige categóricamente en este tipo de casos. En el segundo modelo ensayado, esto es, la responsabilidad por el hecho propio, no se hace menester establecer ningún tipo de responsabilidad penal en relación con las personas naturales, pues es primordial determinar dicho aspecto con respecto a la persona jurídica propiamente considerada, no obstante las dificultades de atribuir a estas la realización de una conducta y de una culpabilidad penal, razón por la cual se acude a unos criterios de imputación completamente distintos a los tradicionalmente establecidos: la persona jurídica como centro de imputación con capacidad de defraudar expectativas normativas28 (adhiriéndose al funcionalismo de Jakobs), el defecto empresarial por organización, la actitud criminal de la agrupación como tal, etc. Es decir, desde esta otra perspectiva se procura por la creación de una sistemática del delito propia para las personas jurídicas, por supuesto diferente y con unas reglas distintas a las que se han venido consolidando en materia de responsabilidad penal de las personas naturales. Estos modelos, sin embargo, por lo menos frente al caso colombiano, son más que todo propuestas de lege ferenda. Obviamente, países como España29, Chile30, México31, Ecuador32 y Argentina33, entre otros, han introducido leyes especiales para atribuir responsabilidad penal en este tipo de casos, amén desde luego del derecho anglosajón, paradigmático y pionero en este tipo de responsabilidad penal.
Vistas así las cosas, está meridianamente claro que en nuestro ordenamiento jurídico, por lo menos al día de hoy, rige plenamente el principio según el cual las personas jurídicas no delinquen (societas delinquere non potest). Ello se explica por cuanto la teoría del delito que se adopta en nuestro Código Penal, según también se afirma de manera casi unísona –salvo los modernos enfoques funcionalistas–, tiene sus raíces en una concepción antropológica del sistema punitivo. Al efecto, recuérdese que, según el artículo 9 del Código Penal colombiano, lo que se sanciona penalmente son las conductas o los comportamientos, sean estos activos u omisivos, que en sentido óntico solo pueden ser desplegados por personas físicas o humanas con capacidad plena de libertad en la respectiva toma de decisiones, es decir, a su vez, con plena capacidad de culpabilidad penal34.
De allí que, conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 9 del mencionado estatuto punitivo, no sea posible en nuestro contexto desarrollar una teoría del delito para las personas jurídicas, siendo menester por ende el desarrollo de unas nuevas reglas de imputación de responsabilidad penal para este tipo de supuestos, tarea que, obvio es decirlo, todavía está pendiente de ser desarrollada por el legislador patrio, si es que en algún momento –de forma desacertada en nuestro sentir– se decide por esta opción, haciendo eco de las modernas corrientes que sobre este punto se vienen imponiendo durante los últimos tiempos conforme a una nueva lógica que se ha abierto camino en materia de política criminal. Sin embargo, adoptar nuevas reglas de imputación, tendientes a endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica, podría conllevar al aumento de tipos penales en blanco o tipos penales de mero peligro, por la propia complejidad de la actividad empresarial; o peor aún, llegar al punto de que quien determine un riesgo permitido del nexo causal no sea el legislador, sino que sean los mismos gremios empresariales de acuerdo con la manera en que regulan su propia lex artis, justificada por el argumento de la especificidad propia de cada actividad empresarial.
Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y compliance empresarial en el caso colombiano
Permítasenos una última consideración: el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 señala:
La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley (es decir, la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional). La superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y el objeto social.
Pues bien, durante los últimos tiempos se viene hablando con bastante frecuencia del concepto de compliance en materia penal, temática que justo ha ocupado la atención de otra de las mesas correspondientes a las presentes jornadas de derecho penal. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que, en principio, son dos cosas completamente distintas entre sí. Una cosa es la temática del compliance y otra el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El concepto de compliance significa cumplimiento, cumplimiento de normas dentro de una corporación para lo que aquí nos interesa, lo cual se traduce en la cultura de responsabilidad, organización y buen gobierno ético y jurídico dentro de un ente colectivo. De hecho, el cumplimiento de las normas de cultura organizacional o corporativa eventualmente evitaría cualquier tipo de responsabilidad subjetiva de tipo sancionatorio, sea de naturaleza penal o de tipo simplemente administrativo. Quien ajusta su conducta a los dictados de las normas que rigen las prácticas de una organización en nada ha de responder en materia de derecho sancionatorio, salvo los casos de responsabilidad objetiva por daños producidos que derivarían en indemnizaciones de tipo civil35.
Esta cultura del buen gobierno corporativo, del cumplimiento de normas éticas y jurídicas y de la responsabilidad social de los entes colectivos es una figura que viene acogiéndose en las distintas legislaciones de nuestros