Por eso, estimamos que el legislador patrio, al expedir la Ley 1778 de 2016, acertó al seguir anclado al principio político criminal de responsabilidad individual o subjetiva por el hecho cometido, el cual se puede sostener y afirmar solamente en relación con las personas físicas. De ello se sigue que, en materia penal, las personas jurídicas no son objeto de ningún tipo de responsabilidad, opción político criminal que consideramos acertada de cara a la discusión que se suscita a propósito de este aspecto en particular.
Y es que hoy por hoy, según se señala, un modelo de derecho penal debe estar en condiciones de responder a los desafíos de un nuevo tipo de sociedad (la sociedad del riesgo, de cuyos perfiles y contornos nos ha dado buena cuenta el sociólogo alemán Ulrich Beck19). Se afirma, entonces, que el derecho penal de garantías (hijo de la Ilustración y de la Revolución francesa), del cual ya nos hemos ocupado en otros escenarios20, fue desarrollado para otras épocas y para otras necesidades muy distintas a las que existen en la actualidad (siendo necesario, para algunos, llevarlo a otra dimensión, desdoblarlo). Por este camino se reclama, por consiguiente, un nuevo tipo de derecho penal, que en este orden de ideas debe estar en condiciones de responder a los tiempos y a las necesidades actuales, es decir, un derecho penal mucho más moderno21.
Esta modernización, en términos generales, consiste en la flexibilización de las garantías sustanciales, procesales e, incluso, probatorias, que por lo menos sobre el papel nos dejó la época de la Ilustración. Así lo imponen los actuales riesgos industriales, los riesgos tecnológicos, los avances científicos y, en general, el nuevo escenario de la sociedad del riesgo, en el cual el derecho penal de garantías sería una herramienta completamente idónea para enfrentar estos nuevos desafíos. La criminalidad de la sociedad del riesgo es otra bien distinta; es la criminalidad de los contactos anónimos que surgen de las relaciones de un mundo completamente globalizado: el manejo de plantas nucleares, la energía atómica, la manipulación genética, los atentados contra el ecosistema, los fraudes en mercados de valores, etc. En este orden de ideas, antes que un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, sean estos personales o de tipo colectivo y en función del individuo, lo que se requiere es un derecho penal que procure por la regulación de todo tipo de riesgos para la vida en sociedad. Por este camino se ha pasado de forma expresa de un derecho penal de lesión de bienes jurídicos a uno de riesgos jurídicamente desaprobados, cuya realización en el resultado se imputa objetivamente al autor a partir de unas reglas o criterios valorativos o de pura interpretación, sumado ello al simple hecho de su representación por parte del autor, no requiriéndose por consiguiente del componente de la voluntad o del querer a nivel de la imputación subjetiva del hecho22.
Entre ellos se pueden mencionar casos como el de la empresa Volkswagen, que produce contaminación silenciosa generada por la expulsión de gases de algunos de sus vehículos, o el escándalo por el presunto lavado de activos realizado mediante el banco HSBC. Son ejemplos que, por su magnitud y por presentarse dentro de una empresa, donde la responsabilidad penal podría llegar a difuminarse, llevan a creer a algunos que la solución sería cambiar postulados del derecho penal clásico por nuevas fórmulas en las que no sería extraño hablar de un exceso de prohibición, donde se enfoque a la persona como un delincuente potencial y donde la seguridad empezaría a primar sobre la libertad en un mayor número de ocasiones, y, en el peor de los casos, caer en la responsabilidad penal objetiva. Lo anterior como consecuencia del análisis costo-beneficio del que parten estas nuevas teorías.
Dentro de los nuevos desafíos y retos que en la actualidad se le plantean al derecho penal, y en lo que nos interesa para efectos de la presente contribución, se afirma que en los días que corren se ha instalado a nivel mundial un tipo de delincuencia organizada, muchas veces de carácter transnacional y mucho más poderosa que los mismos Estados, de suerte que el principio de soberanía nacional es colocado en entredicho frente a este nuevo poder del orden mundial. De este tipo de delincuencia hace parte el derecho penal de la empresa o el derecho penal económico23, el cual estaría relacionado principalmente con los delitos de una economía global y que son cometidos por sujetos poderosos, que justamente se llevan a cabo por intermedio de personas o entes de naturaleza colectiva. En consecuencia, para hacer frente a este nuevo tipo de criminalidad, que surge del ámbito empresarial y del alcance global de la economía, se sostiene que se hacen necesarios nuevos tipos penales para reprimir cierto tipo de conductas o de comportamientos con ocasión o en relación con el ámbito empresarial y, entre otros aspectos, que regule los vínculos entre este y los propios Estados, a efectos de combatir la corrupción que a este tipo de nivel se aprecia en el concierto o en el ámbito internacional.
Permítasenos un ejemplo, solo a título de ilustración: de entre los muchos instrumentos internacionales que se han ocupado del tema, se tiene que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003 consagró en su artículo 16 el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, señalando que
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.
En consecuencia, la criminalidad de los tiempos actuales, en este orden de estimaciones, ciertamente es otra bastante distinta si se compara con la de tiempos pasados, como en efecto se puede advertir con meridiana claridad con el anterior ejemplo traído a propósito del tema que ocupa nuestra atención, en el cual ciertamente se puede observar que en tiempos mucho más modernos ha sido una constante la preocupación de la comunidad mundial por la criminalización de los llamados actos de corrupción en el sector privado24 e, incluso, en el ámbito internacional. Ciertamente, en esto asiste la razón a la corriente que procura por la modernización del derecho penal.
Desde luego, no estamos de acuerdo con extender este tipo de responsabilidad penal a las personas jurídicas, entes colectivos o sociedades a cuyo nombre fue cometido el respectivo ilícito. En esto sostenemos que debe seguir rigiendo el principio que señala que las personas jurídicas en sí mismas, en su condición de tal, no pueden ser objeto de responsabilidad penal, independientemente de la responsabilidad que de esta misma naturaleza se le pueda atribuir a sus directivos, representantes, miembros de órgano, etc., que por intermedio