De la regla de competencia que establece el poder de creación del derecho se sigue además que (5) cualquier comportamiento, independientemente de su contenido, se vuelve objeto de caracterización deóntica. Dicho de otra forma, cualquier comportamiento se vuelve obligatorio, permitido o prohibido. Si aquellos que tienen el poder de crear derecho requieren algo, lo mismo se convierte en un deber jurídico; si sancionan algo, lo mismo es jurídicamente prohibido; y si no intervienen, el comportamiento está permitido.
De acuerdo con el EdD0, el Estado no está limitado, sino definido a través de su propio derecho —como lo era antes de Guillermo de Ockham el Dios cristiano cuya voluntad estaba vinculada al plan racional divino preexistente—. En este punto, (6) la definición del Estado y del derecho es meramente procedimental. El derecho prescribe el tipo y la propiedad de los actos que generan nuevas normas del mismo ordenamiento jurídico. La validez de las fuentes del derecho y las normas jurídicas tiene esencialmente carácter dinámico-formal, como lo explica Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho45.
La violencia de facto es menos frecuente en un ordenamiento que tiene las características del EdD0. Una gran parte de ella está traducida de iure al uso jurídicamente autorizado de la fuerza por los órganos competentes. Aunque dicha traducción en sí misma puede tener efectos pacificadores en la sociedad, la coerción física (aunque jurídicamente permitida) puede ser también bastante frecuente. El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho disminuye la frecuencia efectiva de la coerción física postergando lo más que se pueda el uso definitivo de la fuerza jurídicamente autorizada. Esto se consigue con la primera extensión del Estado de derecho que denomino EdD1.
5.2. La primera extensión del Estado de derecho (EdD1)
El uso jurídicamente autorizado de la fuerza —que el EdD0 separó de la violencia de facto— disminuye si la norma de competencia del EdD0 que permite la ejecución inmediata se sustituye con dos elementos: (1.a) la prohibición del uso inmediato de la fuerza y (1.b) un directamente conectado deber de llevar cualquier conflicto ante una tercera parte no involucrada.
Este tercero —eso es el juez— debe averiguar si el eventual uso de la fuerza sería efectivamente conforme a las autorizaciones explícitas del EdD0. En tal caso, la contraparte probablemente desistirá sola de manera pacífica, con lo cual evitará el uso de la fuerza. En caso de que la contraparte no desistiese pacíficamente, se pondrá en marcha la autorización del EdD0 para el uso inmediato de la fuerza. La sustitución de la autorización del EdD0 con el doble requisito del EdD1 es, por lo tanto, (2) condicional y entonces reversible46. Como podemos ver, el procedimiento establecido asegura efectivamente el cumplimiento de los logros del EdD0 (la subordinación de los hechos al derecho).
La identificación conceptual de la función del poder legislativo en el EdD0 obtiene ahora una forma material en el EdD1 donde (3) otra norma de competencia delimita institucionalmente el poder judicial del poder legislativo y los restantes poderes ejecutivos. El EdD1 es, entonces, el punto en el cual “la distinción de los poderes” se conecta por primera vez con el desarrollo del Estado de derecho. Esto significa que la “distinción de los poderes” es un concepto completamente autónomo y distinto del concepto de Estado de derecho.
En el EdD1, el uso inmediato de la fuerza está disminuido a su mínima expresión. Sin embargo, los poderes legislativo y judicial pueden ser todavía mayormente arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados (esto significa que tienen una amplia discreción). El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho tiene como objetivo la disminución de todos los actos de poder arbitrarios y sustancialmente no vinculados a través de una gradual y siempre más concreta determinación de las normas. Este objetivo del Estado de derecho es más que no alcanzable, también no deseable. En una extensión socialmente aceptable, el mismo puede conseguirse, sin embargo, a través de una reducción liberal de la segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)47.
5.3. La segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)
El número de actos de poder (judiciales o ejecutivos) arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados puede reducirse si (1) acompañamos cada autorización del poder con determinadas condiciones. De esta manera, el EdD2 intenta, en principio, eliminar la arbitrariedad e incluso reducir la discrecionalidad que permite a los decisores la posibilidad de elección.
En su extensión extrema, la realización de este objetivo eliminaría toda libertad, no solo de los órganos de poder, sino también de los particulares, dado que estos últimos también están jurídicamente autorizados a realizar (al menos algunas) elecciones. Además, dicho objetivo, como dice Pfersmann, no se puede alcanzar completamente, y eso por dos razones48. Primero, ese objetivo es inalcanzable porque no todas las fuentes del derecho y normas de un ordenamiento jurídico son creadas en el mismo momento. Segundo, porque todos los actos deberían estar conectados en una cadena de deberes que no dejaría ningún ámbito de discrecionalidad, ninguna posibilidad de elección. Aunque tal ordenamiento no podría ser eficaz, la versión maximal del EdD2 (o sea, EdD2max) significaría total predeterminación.
En su versión liberal (EdD2lib), en cambio, la segunda extensión del Estado de derecho evita dicho peligro de la siguiente manera. Con el objetivo de asegurar la libertad individual de los particulares, se establece (3) una distinción entre la esfera privada (o la sociedad civil) y la esfera pública (eso es, el Estado). Dicha distinción permite separar dos clases de destinatarios de las fuentes del derecho. Una clase está compuesta por aquellos cuyas posibilidades de elección no deben restringirse (a contrario, hay que fortalecerlas y expandirlas). La segunda clase están compuesta por aquellos que deben asegurar el cumplimiento de las normas con la menor discrecionalidad posible. Finalmente, el EdD2lib tiende a una mayor determinación en ambas esferas, dado que solo determinación permite evitar la arbitrariedad.
De dicha determinación se siguen (4) la seguridad jurídica, la previsibilidad de las intervenciones de los órganos de poder y la claridad de las fuentes del derecho; en el lenguaje de Fuller, esto significa que las fuentes del derecho pueden en pocas ocasiones modificarse, y que no deben ser inconsistentes. Esto tiene dos consecuencias.
Primero, (5) la cantidad de fuentes del derecho podría extenderse al infinito en un estado de este tipo — lo cual ya genera una primera tensión interna del Estado de derecho: cuando la creciente complejidad y omnicomprensión del ordenamiento jurídico sobrepasa siempre más a las habilidades cognitivas de sus destinatarios, entonces la seguridad jurídica, la cual deriva del EdD2, comienza a reducirse—.
Segundo, el requisito de la determinación impone al poder legislativo (6.a) la formulación clara y precisa de las disposiciones jurídicas (en la medida de lo posible) junto con la explicación de sus propósitos49. Por otro lado, el mismo requisito impone al poder judicial (6.b) la motivación racional de sus decisiones50. De hecho, cualquier decisión singular de un órgano de poder, esto es, cualquier acto jurídico que crea una norma jurídica particular refiriéndose a la autorización de una norma superior, debe incluir un enunciado de razones. Dado que es controvertida cualquier elección llevada a cabo por un órgano del poder, las razones a favor de la decisión escogida entre varios posibles deben necesariamente publicarse.
El ideal del EdD2 es irrealizable por varias razones51. Primero, porque ni siquiera en el mundo del deber ser uno puede crear un sistema imaginario que fuese más rico de la realidad (en efecto, tal sistema debería prever de antemano una única solución para cualquier caso posible). Segundo, porque sería muy difícil eliminar del lenguaje natural que también utilizamos en el derecho, cualquier indeterminación y ambigüedad, dado que toda clarificación fácilmente, o casi necesariamente, abre nuevas ambigüedades e indeterminaciones. Finalmente, también porque la jerarquía (este es un elemento esencial de cualquier ordenamiento jurídico) se opone al ideal de la determinación por las siguientes razones expuestas por Pfersmann:
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