De esta forma, me centraré en el estudio jurídico de los derechos reales de propiedad e hipoteca, esencialmente en sus facultades y limitaciones dentro del proceso registral de acumulación de predios, que comprende las áreas de derecho civil, derecho registral, de la economía y derecho constitucional.
Es casi improbable que los acreedores hipotecarios se pongan de acuerdo sobre la determinación del rango en la acumulación de predios. Por ello, la solución regulada en el artículo 68 del Reglamento del Registro de Inscripciones de Predios de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) no es utilizada en el mercado, lo que genera únicamente la compra de deudas y levantamientos de hipotecas. Por tal razón, consideramos que la solución regulada no es la correcta.
Por otro lado, las legislaciones internacionales nos han demostrado que la finalidad de la determinación del rango es que los acreedores realicen el cambio del objeto de la hipoteca, porque, según el sistema que se analice, si se constituyen dos o más hipotecas, se aplicará el rango fijo.
En este sentido, demostraré que no corresponde requerir la conformidad del acreedor, en tanto que la ratio legis que persigue la norma es que no se afecten los derechos de los acreedores. Asimismo, probaré que no se puede pretender otorgar más derechos a los acreedores de los que ya tienen, puesto que el objeto de la garantía real es el predio que será materia de acumulación, el mismo que es prioritario para este derecho. No obstante, no es posible decir que el acreedor tiene derecho sobre todo el predio acumulado resultante, porque este es una unidad diferente de sus integrantes.
De otro lado, la ejecución no puede ser un argumento para evitar la realización del acto de acumulación y solicitar la conformidad de los acreedores, porque no se afecta sus derechos. Y, aun con la conformidad, ambos acreedores solo se pondrían de acuerdo respecto del rango, pero el tema principal es que ellos deben realizar el cambio del objeto de la hipoteca. De lo contrario, solo tendrán derecho a ejecutar los predios originales, mas no el predio acumulado. Al respecto, consideramos que, si el legislador opta por prohibir este acto, deberá regularlo en el Código civil y no en un reglamento.
Capítulo 1.
La propiedad y el derecho de construcción
1.1. La propiedad en Roma
El concepto de «propiedad» como tal fue desconocido en Roma; sin embargo, los romanos desarrollaron la figura jurídica del dominium. El dominium ex iure quiritium representa el antecedente histórico más remoto del derecho de propiedad en Roma y se expresó como un derecho de la persona (il pater familias) para usar, disfrutar y disponer del bien (Bianca, 2011, p. 158; Petit, 1977, pp. 229-231). Aún más, el dominium ex iure quiritium no era otra cosa que el ius civile, única figura del derecho de propiedad en esos tiempos.
Posteriormente, Gayo nos advirtió sobre el surgimiento de otro derecho de propiedad no reconocido en el ius civile, pero protegido en el derecho pretoriano. La in bonis habere (D.21.3) es el derecho de propiedad de un sujeto en ausencia de uno de los medios formales del dominium. Ello era así en la medida que un comprador de una res mancipi 1 se convertía en propietario después de cumplir con los requisitos (pudiéndose adquirir mediante la mancipatio o por in iure cessio); a diferencia de la in bonis habere, que recaía sobre la res nec mancipi 2, al cual solo se le exigía la tradición (Bianca, 2011, p. 159; Moll de Alba, 2004, p. 1448).
Con el pasar de los años, en los tiempos del emperador Justiniano, el derecho romano eliminó las diferencias entre res mancipi y res nec mancipi; asimismo, la mancipatio y la in iure cessio fueron reemplazadas por la tradición (Moll de Alba, 2004, p. 1449).
El señorío del sujeto sobre la cosa era entendido como un derecho absoluto, ilimitado y exclusivo, reconocido jurídica y socialmente; por ello, en la primera etapa del derecho romano el dominium se consideraba como absoluto, porque todavía no se conocían las limitaciones del derecho. Más adelante, este señorío sobre la cosa ya no podía ser ilimitado, pues podrían existir elementos externos, como situaciones o derechos de otras personas o normas de derecho público que lo limitaran (Sohm, 1936, pp. 258-259).
Un claro ejemplo de la aparición de las limitaciones lo podemos encontrar en el ius aedificandi, pues esta era una de las facultades que ostentaba el dominus. Así, ya desde la época romana, se limitaron las facultades de edificar (Moll de Alba, 2004, p. 1449).
Las limitaciones procedentes de otros derechos están relacionadas con la constitución de otros derechos reales como el usufructo, la servidumbre, etcétera; de igual forma, las limitaciones de vecindad se remontan a una época muy antigua (Rodríguez López, 2012, pp. 33-34), tales como el espacio libre (D.8.2.13), la altura de las edificaciones (D.8.2.11.1) y las construcciones de muros (D.8.5.17).
Aun con las limitaciones antes mencionadas del derecho de propiedad en Roma, el propietario lo ejercía mediante la fórmula uti, frui, habere posidere, términos que significan ‘uso’, ‘disfrute’, ‘disposición’ y ‘defensa de la propiedad’ (D’Ors, 1975, p. 90). El propietario se encontraba en la posibilidad de realizar todo tipo de acto sobre la cosa y ello debía ser tolerado por las demás personas. Incluso, si el acto generaba malestares, se privilegiaba al derecho de propiedad, porque este producía utilidad sobre la cosa.
No obstante, si los actos realizados por el propietario generaban perjuicios para otras personas, estos debían ser prohibidos; y, si se trataba de actos materiales, se ordenaba la demolición de lo construido (muros, edificaciones, plantaciones, D.39.1.20; véase Kaser, 1968, p. 108).
Por lo tanto, el propietario en el derecho romano estaba facultado a realizar todo tipo de actos de modificación física sobre la cosa, puesto que estos elevaban su valor y utilidad, siempre que no generara un perjuicio a otros sujetos, lo que debía ser tolerado por los demás sujetos.
1.2. La propiedad y su desarrollo en la Edad Media
En esta parte abordaré el análisis ontológico de los orígenes de la propiedad, del poder y las facultades que tiene un sujeto para de usar y disfrutar del bien, conceptos que logran su máximo desarrollo en el pensamiento de los glosadores. Por ello, me concentraré en el análisis de la etapa medieval, periodo en el que surgen varios fenómenos jurídicos de gran trascendencia en el derecho de propiedad.
1.2.1. Periodo medieval
La principal contribución romana a la idea de propiedad, conforme lo indica Pipes (2002, p. 32), tiene que ver con la noción de propiedad descansada en el imperio de la ley. Los juristas romanos fueron los primeros en formular el concepto de propiedad privada absoluta, a la cual llamaron dominium y lo aplicaron a los bienes inmuebles y demás.
Tras la caída del Imperio romano de Occidente, se rompió la unidad política y jurídica en Europa; no obstante, según Fustel (citado por Grossi, 1992, p. 141), al desaparecer las arquitecturas políticas y jurídicas de la sociedad romana, surgieron nuevos pueblos, con lo cual se alternaron los asentamientos y aparecieron las fronteras en el continente.
Así, lo resaltante de esta etapa es que la alteración de los asentamientos —incluso la generación de las fronteras en esos años— solo era una apariencia, porque en sustancia nada cambiaba. Pese a ello, las leyes romanas relacionadas con la propiedad privada desaparecieron durante un largo periodo en la Europa occidental, etapa que abarcó aproximadamente 700 años después de la caída del Imperio romano (Pipes, 2002, p. 144).
Entre las tribus bárbaras que invadieron Roma en el siglo V d.C. podemos mencionar a los germanos, francos y visigodos, entre otros. Estos invasores se apoderaron de las tierras de los grandes propietarios romanos y se las repartieron entre sí. Empero, este reparto no se realizó de forma equitativa (Grossi, 1992, p. 265).
En sus inicios, las tribus impusieron sus propias normas y costumbres; sin embargo, muchos dispositivos impuestos dentro de sus tierras contenían ciertos rasgos en la ley romana. Esto se debió a que las altas familias romanas, aun cuando estaban desapareciendo con el pasar de los años, cultivaban y practicaban