Proceso y Narración
Teoría y práctica del narrativismo jurídico
José Calvo González
Proceso y Narración
Teoría y práctica del
narrativismo jurídico
Palestra Editores
Lima – 2020
PROCESO Y NARRACIÓN
Teoría y práctica del narrativismo jurídico
José calvo González
Palestra Editores SAC. Primera edición, septiembre 2019
Primera edición Digital, Febrero 2020
© José Calvo González
© 2020: Palestra Editores S.A.C.
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ISBN: 978-612-325-055-3
ISBN Digital: 978-612-325-112-3
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Prefacio
contando en perspectiva
En la novela epistolar Lady Susan, de Jane Austen (1775-1817), escrita hacia 1793 y no publicada hasta 1871, Alicie Johnson traslada en una de sus cartas a Lady Susan Vernon algo que permite una reflexión no anecdótica. Escribe: “Facts are such horrible things!”1 Aparece en la carta XXXII, formando parte de un conjunto que expresa una actitud problemática: la infausta relación con los hechos y su verdad. Los procesalistas, por distinta vía desde luego, parecería que hubieran adoptado frente el material fáctico que ingresa al proceso y todo lo que con él se instruye, una manera de conducirse muy semejante: “¡Los hechos son cosas tan horribles!”. Es preferible evitar su intrusión, su intromisión. El entremetimiento de los hechos podría resultar una importunación; una muy incómoda, además. Esto ha sido así durante tanto tiempo, que en la filosofía jurídica del proceso llegó a ser práctica general elaborar refinados y elegantísimos análisis de fallos judiciales sin interesarse mínimamente por los hechos. Acudir a reglas y principios, enunciados y proposiciones normativas, ofrecía un panorama menos horrendo. Alf Ross, que inauguró el símil ajedrecístico,2 nunca, o apenas muy poco, frecuentó los hechos; escaques y trebejos eran sólo, o fundamentalmente, occasio para aplicar las reglas del ajedrez, pues son éstas las que identifican qué es y cómo se juega una partida de ajedrez. Y es cierto, sin duda, pero sobre el tablero, junto a las reglas de movimiento correspondientes al alfil, el caballo o la reina, que identifican los movimientos de cada una de ellas y que son diferentes unos de otros, ningún jugador confunde el alfil con el caballo, o cualquiera de éstos con la reina, ni prescinde de unos u otros, porque es un hecho que el alfil no es un caballo, como la reina no es tampoco un peón, ni una torre. Para saber qué regla de juego concierne a cada pieza, el jugador debe conocer cuáles son aquellas de las que dispone en cada momento. Por otra parte, la posición de las piezas de ajedrez, el lugar que ocupan en determinado escaque de las 64 casillas, cuadradas e iguales, pero también alternadas en blancas y negras, es igualmente un hecho que modifica el posible número de jugadas, como lo es, asimismo, que el escaque se halle ocupado por un alfil o un caballo, un peón o una torre, el rey o la reina, y más cuando el progreso del juego reduce tales piezas y, por tanto, lo varía en cada movimiento. La interpretación operativa y las destrezas que en un proceso judicial desenvuelven las partes y el juzgador, así como los recursos de que disponen, se parecen al juego de ajedrez, y hasta a menudo la geometría de sus estrategias lo recuerda. El exquisito y selecto análisis de Ross, también es cierto, sí se interesó por los trebejos, de un modo, diría, que preludiaba el de Ota Weinberger y Neil McCormik; o sea, al igual que muy después en la teoría neoinstitucionalista del Derecho3 respecto de los ‘hechos institucionales‘, avant la lettre; los hechos venía a ser así cosas, efectivamente, no tan horribles, pues aquéllos eran figurados en normas constitutivas, consecuenciales y terminativas, es decir, existían como materia de reglas y principios, y no tanto fáctica.
Para la Teoría narrativista del Derecho, los hechos no son cosas tan horribles: no son siquiera cosas. La materia fáctica no requiere de piezas, de trebejos, de figuras de alfil, caballo o reina: es toda ella una figuración narrativa. Los hechos son el constructo que es su relato; el relato de los hechos es todo cuanto acerca de los hechos pueden procesar partes y jueces; el trance procesal de los hechos es narrativo. Proceso y Narración. Teoría y práctica del narrativismo jurídico reúne quince textos que, elaborados a lo largo de algo más de 25 años, reflexionan sobre esta tesis. Asuntos como el control narrativo de coherencia de la cuestión fáctica, el artificio (ars) —de confesable raigambre estética hegeliana—4 y las condiciones narrativas en que los hechos se construyen (fictor, fictione) procesalmente, la continuidad, ensambladuras y ajustes que se requieren en el movimiento del factum al eventum, la lucha por ocupar el relato, la pretensión y otorgación de sentido, etc., forman su contenido en una unidad temática que esta edición hace visible.
Limitarse a considerar que las identificaciones fáctico-jurídicas se encuentran prefiguradas —esto es, previstas— por el propio marco de información factual (framework of factual information) que las reglas del proceso instruyen, simplifica —en el mejor sentido del término— la complejidad del problema de la quaestio facti, pero no lo resuelve. Comprender los hechos no consiste simplemente en comprimirlos —mediante subsunción simple, o doble (ponderación)— en figuras jurídicas; la coherencia normativa no agota la dificultad de los hechos. A la complejidad de la quaestio facti socorren teoría de la norma, y también teoría de la prueba. Pero para delimitar el perímetro de incertidumbre normativa, así como para conocer qué y cómo probar de un hecho concurrente con el pronosticado por determinada regla, antes es necesario —así lo entiende la Teoría narrativista del Derecho— considerar su curso de acción como narrativa de su ocurrencia. O lo que es igual, categorías jurídico procesales como instrucción, acusación y defensa, convertidas en auténticos estándares factuales y tipos normativos, si no ambos, del proceso, actúan en calidad de ‘posibilidades’ que se resuelven dentro de cada proceso produciendo ‘reconciliaciones’ con los ‘hechos’ como resultancia a través de la individualización objetiva de ésta en la ideología jurídico procedimental de reglas formales de postulación y prueba, y materiales de garantía —due process, audiencia, contradicción, etc., (derechos fundamentales del proceso)— procesal. Y todo ello es así, sin duda, pero preliminarmente exige una reconstrucción en historia capaz de mostrar los hechos en acción, y no sólo la acción de los hechos, a la que se destinará toda aquella urdimbre de criterios normativos y de condiciones de funcionamiento para su correcta aplicación. El arte de esa fábrica narrativa —es consciente el adeudo con Jerome Bruner en cuanto a la naturaleza y usos de los relatos en Derecho—5 aporta dos ventajas: una, coopera a una comprensión más profunda de lo descrito y predeterminado por la premisa fáctico-jurídica —el tatbestand, en terminología germana, como definición legal del acto, causación, atribución—, en la medida que introduce una situación de vida; otra, que, pues el esquema fáctico de la norma es siempre una descripción situada por fuera del espacio y el tiempo, la narración logra organizar esas categorías de no-lugar y atemporalidad —los hechos están el pasado y son post res perditas— de manera —manera ficcional, mediante el artificio del relato— que puedan ser experimentadas como conflicto de vida. La función de la premisa fáctico-jurídica se ciñe entonces a observar que aquel conflicto de vida —uno concreto, cualquiera sea— es también definible en los términos —según hayan sido preescritos como factum— de la descripción hipotética estructural (de hacer